何震、代江龙：论服务器软件著作权侵权责任判定

作 者 | 何 震 武汉市中级人民法院知识产权庭庭长 法学博士

代江龙 武汉市中级人民法院知识产权庭法官助理 法学博士

摘要：随着云计算技术的不断发展，服务器逐步向云端扩展，企业的互联 接入服务从自建服务器、租赁服务器更多地转向虚拟服务器、云服务器。对服务器软件不同类型侵权行为的归责，需要明确“商业使用”与“过错要件”两大问题。从文义解释、历史解读、学理解析的三个维度分析，商业使用是指包含“复制”、“发行”等行为的使用，本质上指向复制、发行等侵权行为。而服务器软件侵权责任承担应以过错为原则，体现“责罚一致”。

关键词：服务器软件；著作权侵权；商业使用；过错责任

Abstract：With the development of cloud computing technology, the server gradually extended to the cloud. The company’s Internet access services, turn from the self built servers, rental servers, more to the virtual server, cloud server. The analysis of different types of infringement of the server software, need to clear the “commercial use” and “elements of the fault”. From the three dimensions of text interpretation, historical interpretation, theoretical analysis, the “commercial use” refers to the “copy”, “release” and other acts of use in essence. The server software tort liability should be based on fault principle, embodies the “consistent punishment”.

Keywords：Server software; copyright infringement; commercial use; fault liability

一、服务器软件侵权行为类型化分析

对服务器软件著作权侵权责任的判定，需要首先对服务器的运行原理与运行方式进行分析。 站服务器与 站相关联，从一般用户的角度来讲， 站属于“可见”的部分，服务器则隐藏于 站之后，属于“不可见”的部分。广泛意义上的“ 站”，由 络域名、 络IP、 站页面数据、 络服务器硬件设备及软件设施等构成。另外，支撑整个互联 运行的还包括电信基础运营设施、 络域名解析与连通设备等软硬件配套。 站的硬件部分，包括物理服务器设备，属于物权法上的有体物，是 络运行的物理基础。而服务器软件部分是 站工作的技术构成，具有无体物属性。 站服务器与 站不可分离，每一个 站都必须搭载一个服务器，每个服务器需与 站连接，才能实现用户、 站在 络世界的互联互通。服务器软件是互联 各个节点，包括服务器、 站、用户之间沟通的“桥梁”，依托于服务器硬件与软件的结合方能发挥其作用。 站的数据内容由 站后台管理者通过服务器软件端口上传或下载于服务器中储存，用户则可以通过前台界面访问服务器上的数据内容。这一机制形成了 站与服务器运行的基本架构。

其一，在自建服务器及自建 站的情形下，服务器与 站的所有者、控制者、使用者均为一致。也就是说，软件的侵权复制行为由同一行为主体完成，因此责任主体也十分明确。其二，在租赁服务器，并自建 站的情形下，服务器的所有者与使用者分离，但服务器的使用者与 站的所有者、使用者同一。服务器物理设备上附载的服务器软件可能由服务器的所有者复制、安装，或是由服务器的使用者，即 站的所有者复制、安装。未经许可的软件侵权行为涉及服务器的所有者与使用者两方主体，而服务器的控制者则可能为其中之一。其三，在租赁服务器，并委托代建代管 站的情形下，服务器的所有者、控制者与使用者分离， 站的控制者与所有者分离，这里存在着三方主体，包括服务器的控制者、 站的控制方以及 站的所有者。软件著作权侵权的实施行为可能为多方主体共同进行，或是由某一方主体单独实施，在侵权责任的判定上需要捋清相互的责任边界。其四，在购买虚拟主机及基于云计算的云服务器模式下④，服务器的软件均已搭建好，部分IDC服务商同时会提供 站代建及管理维护⑤。相应的 络服务软硬件设施安装、设置、维护均由服务商提供， 站服务的享用者不需要租用服务器、安装系统、配置 络参数、建设维护 站，甚至包括 站的所有权都无需登记在其名下。 站管理主体在本地客户端远程使用涉案软件，通过“远程调用”及“临时缓存”的方式进行使用。此类“打包式”服务器运营模式，对于实施侵权行为的主体判断更为复杂，在司法实践中也较难取舍。

二、“商业使用”的三重解读

以上述两种观点为基础，在司法实践中面临着是否追加被告，以及追加到何种程度的问题。目前在司法实践中该问题尚存有争议，各地法院的做法不尽一致，甚至同一法院在不同阶段的观点亦有出入。一种司法审判中的做法为，如果认定 站所有者的使用行为属于商业使用，其应承担相应的赔偿责任，不需要追加被告；另一种做法则认为，侵权赔偿责任的承担者应为涉案软件的实际控制者，也就是实际的复制、上传、提供者，应追加 络服务器建设方为被告。而且，由于 络服务器存在着转租、分租以及虚拟服务器租赁等多种形式，对服务器管理主体的追加及于何种层级也存有争议。因此，对《著作权司法解释》第二十一条之“商业使用”的解读，牵涉到服务器软件侵权责任主体的确定，以及侵权责任的分担。

（一）文义解释

结合《著作权司法解释》第二十一条的前半段与后半段，实际上软件用户的责任承担落到了《著作权法》与《软件保护条例》之中，前半段的“商业使用”只能作为后半段法律条文适用的限定性条件。从条文的语义以及条文内部的逻辑关系来讲，软件用户在商业使用软件的情况下，如果侵犯了服务器软件的复制权等法定权项，才构成著作权法意义上的计算机软件侵权行为。

（二）历史解读

对《著作权司法解释》第二十一条“商业使用”条款的解读，还需要回溯到出台该司法解释的背景上来。萨维尼曾言，法律内生于某一群体的民族精神，与其历史发展密不可分⑦。从历史的维度上理解，某一法律条文的制定自有其内生的历史环境与 会动因，法律条文只有立足于法律规则形成的历史背景进行解读，才具有鲜活的生命，否则将“形如枯木”。

《著作权司法解释》第二十一条的出台背景正是我国计算机软件保护的关键“转换期”。二十一世纪初，我国面临着计算机软件正版化的国际环境压力，针对计算机软件侵权行为，一方面需要加大保护力度，大力打击盗版侵权，另一方面基于我国的现实国情，为最大程度上降低对广大终端用户的不利影响，又需要在既有条件下维护终端用户群体的利益。“商业使用”的界定即为对该外部环境需求的及时回应。因此，结合当时历史条件下该条文的出台背景，“商业使用”的限定主要在于澄清人民法院在依据《著作权法》及《软件保护条例》的相关规定追究软件终端用户的法律责任时，将适用范围限定于商业性使用软件的著作权侵权行为。而商业性使用作为限定性条件，本身并不成立独立的侵权构成要件，需要与《著作权法》及《软件保护条例》相关规定相结合。

（三）学理解析

也有研究者对此持相反观点，其认为，“运用法律方法论中广义体系解释的方法来解答，《计算机软件保护条例》第三十条规定了侵权软件使用者的责任，不同于著作权法一般不追究终端用户（如盗版书籍、音像制品等的购买和使用者）责任的做法，属于强化计算机软件著作权保护的特别规定。由该条规定可知，就计算机软件而言，即使没有主观过错的软件复制品持有人都必须承担停止侵权的责任，而该条中的‘软件复制品持有人’又属‘商业使用软件者’的上位概念，则‘举轻以明重’，商业使用软件者更是至少应当承担停止侵权责任了。即商业使用软件的最终用户必须参照侵犯复制权的规定来承担法律责任，如其没有主观过错，则仅须承担停止侵权的责任，如具有主观过错，则还应一并承担赔偿等责任。⑨然而，从“软件复制品持有人”与“商业使用软件者”的概念上分析，二者并不存在“种属关系”，软件使用并不以软件复制品的持有为前提。以云计算服务为例，数量颇众的广大使用者并不以持有所使用软件的复制件为基础，在云端运算的条件下，指令与程序的调用、运算存在着地理上的分离。

综合对“商业使用”的三重解读，实际上针对司法实践中争议较大的关于 站主体对服务器软件使用行为应否担责，以及是否需要追加 络服务器所有者、建设者作为侵权案件共同被告等问题，需要回归到著作权保护边界、权利类型范畴等问题上来。商业使用是指包含“复制”、“发行”等行为的使用，本质上是复制、发行等行为。司法解释引入商业使用的概念，不是为了新创设一种权利，这既与立法法不相符，也不属于司法解释所能延展的范围，商业使用概念的引入仅为控制或者限制复制权的范围。

三、侵权责任承担的判定思路

著作权侵权行为属于民事侵权行为之一，尽管著作权侵权有其特殊性，但仍然隶属于民事侵权判定规则的总体框架。一般民事侵权责任的承担，包括侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错。其中，关于侵权责任的承担是否以过错为要件，为各要件中争议最大的问题。我国侵权责任法上民事侵权责任包括过错责任、无过错责任及过错推定责任。随着工业信息化和科技发展明显加速， 会生活复杂多元的特点明显加强，风险 会和 会化国家机制相伴出现，与此相应，各国侵权法在传统过错责任的基础上，开始发生重要变化，大体上都在进行以适应现代快速发展与风险并存，以及加大危险责任规范为特点的现代化转型。⑩当然，从侵权责任归责体系的全局着眼，过错责任仍然是侵权责任承担的一般情形，无过错责任及过错推定责任仅为例外，限定在法定范围内。各国民法大多以此为体例。以法国民法典为例，该法第1382及第1383条规定了“自己行为责任”，并涵盖有三项要件：须被害人受有损害；须所生损害可归责于故意、懈怠或疏忽；在损害及具有可归责行为之间须具有因果关系。另外，法国民法在第1384、1385、1386条规定了“非自己行为责任”及“无过失责任”，但仅限于特定类型，包括保管物所生之损害，同居未成年子女、受雇人、学徒、动物、工作物、危险行为等所生之损害等。?侵权责任的承担以过错为原则，以无过错为例外。

针对侵权责任中主观过错是否作为构成要件，还存在着侵害与侵权差异之争。有学者认为，“Tort law”可译之为“民事损害赔偿法”或“侵权法”，从体系上来讲包含有“故意侵权、过失侵权、严格侵权责任和替代责任” ?。而有学者则认为应对“侵权”与“侵害”进行区分，两者在主观过错的要求上存在差异，侵害应以过错为要件，需承担赔偿责任，而侵权并不考虑行为人的主观过错。郑成思老师曾指出，把“Tort”译为“侵权”并引入中国法律，可能是“从欧及日，从日及台”，我们又不加分析地承接自日、台的民法用语及理论上又一误区。?“Tort”应为“侵害”，而“Infringement”较多地应用于物权、人身权、知识产权领域，属于对权利保护边界的侵入，应当译之为“侵权”，二者应作区分。侵权（“Infringement”）并不以行为人的主观过错考量，“Tort”仅仅是“Infringement”中需要确认过错并负赔偿责任的一类。然而，在我国侵权责任立法上，并未作此区分，均以“侵权”代之。在侵权责任立法中，关于无过错责任的例外规定，未涵盖一般的知识产权侵权行为，著作权侵权仍以过错为归责原则。

对服务器软件侵权责任的判定，需要遵循著作权侵权判定的一般思路。 站服务器可分为自建服务器、整体租赁服务器以及租赁服务器空间（包括云服务器租赁）。在自建服务器形态下， 站及 站服务器所有者归于同一主体，其行为构成商业使用的，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。自建自用 站服务器如由第三方技术维护（ 站运行托管行为），尽管第三方是涉案 站的实际控制者，即使涉案软件由实际控制者下载提供，委托者亦应根据《软件保护条例》第二十四条承担相应责任。

注 释：

① 参见白帆：《软件著作权侵权的证明方式与责任承担—由磊若公司诉金辰公司、大秦公司侵害计算机软件著作权纠纷案展开》，《电子知识产权》2014年第10期；陈国进、邓燕辉：《运用Telnet命令程序远程取证的效力认定》，《中国知识产权 》，2015年9月16日；范静波：《计算机远程登录取证的司法认定》，《中国知识产权 》，2014年7月30日；刘博文：《运用计算机程序命令远程登录取证的证明标准》，《人民司法》2015年第24期；尚广振：《软件著作权侵权诉讼中Telnet取证的合理适用》，《中国版权》，2015年第10期；董文涛、罗莹：《采信抑或摈弃：论软件侵权案件中的telnet取证》，《电子知识产权》2015年第2期；何琦：《软件著作权侵权行为认定和赔偿中若干问题探析》电子知识产权，2015年第7期等论文。

② 何震、代江龙：《论服务器软件侵权远程取证的司法认定》，《电子知识产权》2016年第1期。

④ Gillette F, Brown GE, Staten J, etal. The new technology system of cloud, cloud services, and cloud computing, Forrester Research Report, 2008.

⑤ IDC为互联 内容提供商（ICP）、企业、媒体和各类 站提供大规模、高质量、安全可靠的专业化服务器托管、空间租用、 络批发带宽以及ASP、EC等业务。这种服务基于“SaaS（Software-as-a-service）”又称软件即服务，通过云计算过程，即将应用程序的运行和数据存储分割成小块数据，分配在不同的服务器上。服务提供商把各种应用软件安装在互联 数据中心或服务器池即云端当中，用户通过 络在线使用存储在云端的软件。参见梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，《法学》，2011 年第 3 期。

⑥ 练天成：盗版软件商业使用人需承担赔偿责任，《人民司法（案例）》，2008年第18期，第48-50页。

⑦ [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版 ，2001年版，第7-10页。

⑧ 刘鹏：商业使用软件著作权问题分析—兼评“微软诉大众保险案”，山东审判，2016年第6期，第58-62页。

⑨ 白帆：《软件著作权侵权的证明方式与责任承担—由磊若公司诉金辰公司、大秦公司侵害计算机软件著作权纠纷案展开》，《电子知识产权》，2014年第10期，第68-72页。

⑩ 龙卫球：《侵权责任法的基础构建与主要发展》，《中国 会科学》，2012年第12期。

? 王泽鉴：《侵权行为法：基本理论、一般侵权行为（第一册）》，中国政法大学出版 ，2001年，第41-44页。

? 李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版 ，2004年，第1-13页。

? 郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，《环球法律评论》，2003年冬季 。

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