量刑系统为什么测不准量刑？

　现有的法律和司法解释框架下的量刑模型或多或少存在缺陷。

　　在量刑预测方面，有些采用简单加减的平面型或公式型预测法，这些就不说了，基本上是对最高院量刑指导意见的适用及变相适用;有些采用复杂些的用函数建模定量的立体预测模式，比较典型的如王剑波《我国受贿罪量刑地区差异实证研究》一文。

　　但这些量刑大数据都存在很大问题，就是没有办法自证普适性。一来数据总量不够大，二来罪名不够多，三来数据集中在裁判文书上 后，四来选定的变量太少。也就是在结果确定的前提下，没办法证明选定的变量与结果之间的关系以及关联程度。

　　在现行的司法体制下，公 案例、指导案例和指导性案例都是具备杀伤力的，级别不高的判例加上高相似度(至少达到70%)和类案同判的规则加起来也具备一定说服力，其他案例实际上对于辩护工作而言并不是特别重要。

　　现行的大数据检索实际上经常被误用了，实际上大家眼中的刑事大数据由于相似度的问题无法解决，用在辩护上经常是不合适的，刑事大数据最适用之处是合规业务而不是辩护业务。

　　早在2014年，《人民法院 》上就已经发布过《量刑规范不是简单数学运算》一文，称在推进量刑规范化工作的进程中，应当强调实体方式和程序方式并重，在严格依据量刑指导意见的前提下，坚持定性分析与定量分析相结合的量刑方法，避免出现数字化量刑的倾向，同时更加注重扩大控辩双方在量刑程序中的参与程度，提高程序的公开性、透明度来规范法官的量刑裁量权，从而提高量刑结论的公正性。

　　事实上，再往前追溯，2010年9月16日，在三亚召开的全国法院量刑规范化改革工作会上，时任最高人民法院副院长的熊选国同志被采访时的发言更加鲜明地指出了量刑规范化工作中存在的问题，以至于其所做的分析对现在的量刑情况来说依然是适用的。

　　他发言的中心思想是：“判多少年不应是‘估’出来的。”

　　虽然这个采访中熊选国同志的发言可以说是字字珠玑，出于时间问题我还是概括一下要点。

　　1.我国人口众多、幅员辽阔、案件多样、刑法规定的法定刑幅度比较宽泛，经常出现“同案不同判”现象，这是量刑不规范的表现，也体现了准确量刑工作的难度。

　　2.缺乏一套科学规范的量刑方法、长期以来重定罪轻量刑的司法观、量刑情节的适用缺乏统一的量化标准加剧了量刑不规范的情况。

　　3.量刑规范化改革试点使量刑质量明显提高。

　　4.规范量刑不意味着“一刀切”，由高级人民法院根据当地审判实际制定量刑实施细则，重点解决量刑起点、量刑情节的调节幅度等。量刑规范化不是完全限制而是规范法官自由裁量权，而是作为共识落实下来的对法官更好的保护。

　　5.法官始终是量刑主体，量刑软件系统不过是量刑工具，可避免量刑出现大起大落。

　　6.量刑规范化在于合理规范，而非简单化、绝对化。刑事案件复杂多变，任何量刑标准都不可能完全精确到一个数值或者“点”。量刑是一个定量分析与定性分析结合的综合分析过程，不是简单的数学运算。既有量化要求，也有综合考量的裁量空间。

　　我也写过一篇叫《刑事律师和人工智能PK，谁会赢?》的文章，该文的中心思想很简单，就是量刑实际是目光不断往返于定性与定量之间的艺术。(正如定罪是目光不断往返于规范与事实之间的艺术。)

　　市面上的量刑系统和方案，我自己试用过的不下十个，还有很多朋友把自己自行研发的量刑系统或者方案给我试用。但我用了这些量刑系统后发现这些系统无法增强我对某一量刑区间的内心确信。

　　也即无论我用还是不用这些系统，我基于自己的刑法学知识和刑事司法实践，就走“轻罪”和“罪轻”路线的案件，基本都能得出一个量刑幅度。但这些量刑系统既无法扭转我原来对量刑的认知，也无法加深这个认知。

　　理由还是像上文说的那样，刑事案件太过复杂多变，变量极多，不同案件之间互相参考借鉴的意义经常是极其有限的。在辩护尤其是侦查阶段的辩护中，查找目前大家理解的刑事大数据没有很大的必要，反而会因为将借鉴的标准放得太宽而放进来一些本来不应该也不值得借鉴的案例，从而使得大数据量刑的数据结果就手头的案件来说发生更严重的偏离。

　　(当然就某个问题查找相似案例中的部分释法说理内容对确定这些问题的具体定性和标准是有帮助的。这方面聚法案例和无讼做得比较好。)

　　我始终认为量刑即便有模型，参数和变量也不只大家认为的这么一点。现在所有量刑模型之所以不准，是因为最基础而细节的数据量太少，也就是很多足以影响量刑的因素，在统计的时候“被隐形”了。

　　目前，对于刑事律师而言在量刑这块最好用的有可能是元典智库旗下的“法官怎么判”小程序。

　　首先，“法官怎么判”中可让使用者选定地区，选全国也可以。

　　其次，得出的基础数据有不捕率、不起诉率、无罪率、免于刑事处罚率、缓刑率、辩护率、罚金率、剥夺政治权利率、驱逐出境率、没收财产率。

　　再次，以盗窃罪为例，可以勾选的量刑要素有数额较大、数额巨大、数额特别巨大、其他严重情节、其他特别严重情节、坦白、一般自首、未遂、从犯、一般理工、未成年人犯罪、特殊自首、又聋又哑的人犯罪、精神状态：限制刑事责任能力、犯罪预备、犯罪中止、与被害方达成和解协议、已满七十五周岁的人犯罪、胁从犯、重大立功、盲人犯罪、一般累犯、教唆未成年人、邮政工作人员窃取邮件财物等。(还不是全部的犯罪情节。)

　　最后，常见的辩护意见有当庭自愿认罪、初犯、退还赃款赃物、认罪态度较好、取得被害方谅解、偷拿家庭成员或者近亲属的财物、预缴罚金、情节轻微、临时起意、偶犯、无劣迹、主观恶性小、一贯表现良好、被害人过错、被告人正在哺乳、家庭矛盾、邻里纠纷、被告人怀孕、被告人患有严重疾病生活不能自理等可以勾选。(还不是全部的辩护理由。)

　　所以，准确量刑真的是非常复杂甚至可以说是麻烦的工作，预测量刑就像在做是一份永远不可能和标准答案完全一致的答卷。

　　大家可以看到，上述列出的情节和辩护意见已经非常多了，遗憾的是，即便如此，依据量刑指导意见和量刑系统依然无法得出准确的量刑，而顶多能帮助一个人在前期判断，这个罪名是不是一个“比较严重”的罪名，或者“比较容易触犯”的罪名(这也正是我说刑事大数据更适用于合规的一个重要原因。)

　　这不只是律师界广泛使用的量刑系统的问题，所有量刑系统都存在同样的问题——测不准量刑。量刑系统测不准量刑的根本原因是，难以预测的人心和人性才是最大的变量。

　　检察官内心的配置是难以描摹的、法官内心的配置是难以描摹的，案件分配的检察官和法官又是随机的。检察官和法官有时候拿不准，有可能询问别人的意见，这些具体的人员也可能随机的。如需征询审委会意见，审委会具体组成人员的内心配置也是难以预测的。

　　甚至法官和检察官手头的工作量大小、拿到案子的具体时间，是自己具体去阅卷或提审还是让助理去阅卷或提审这些问题都很重要，都有可能对案件的具体结果产生一定影响。

　　法官和检察官与律师之间的沟通方式和效率当然也是重要的影响因素之一。

　　这些重要又随机的事情，量刑系统根本没法评估。所以是无数的偶然成就了看似必然的量刑。

　　当然在认罪认罚制度普遍推开之后，协商量刑的方式得到落实，在量刑方面是可以做到双方满意且具有一致预期的。但在侦查阶段对量刑做较为准确的预测，基本上是mission impossible，然而当事人和家属最喜欢问量刑多少的时间段也恰好是侦查阶段尤其是还没委托律师的阶段，这就是非常吊诡的事情了。

　　量刑测不准已成现实，并且难以更改。在量刑测不准的前提下，有两点是律师必须去把握和推进的。

　　一是更注重审前辩护及与检察官之间的量刑协商，在不做无罪辩护时充分把握认罪认罚的利好，以争取到对当事人而言最有利的检方量刑建议。

　　二是如周光权老师所言，在量刑指导意见中合理地推行必减主义，尽量争取在量刑指导意见中将某些“可以”从宽的条款转变为必减条款或者增设必减条款，以求在某些特定的情形中对当事人的量刑可以有更具体的相对确定性。