向他人提供翻墙软件非法接入外 ，也会触犯刑法

案情简介：

2015年7月至2016年12月，胡某为非法牟利，租用国内、外服务器，自行制作名为“土行孙”、“四十二”的翻墙软件，共为境内2000余名 络用户非法提供境外互联 接入服务。

2016年3月、6月，公安机关针对胡某该非法行为，先后两次约谈胡某，要求其停止非法国际联 服务。胡某拒不改正。

2016年10月20日，公安机关对胡某利用上海丝洱 络科技有限公司擅自建立其他信道提供非法国际联 服务的行为，作出行政处罚，责令停止联 、警告，并处罚款15000元，没收违法所得40445.06元。

胡某仍拒不改正，2016年10月至2016年12月30日，继续出租“土行孙”翻墙软件进行非法国际联 经营，违法所得共计236，167元。2016年12月30日，经公安机关电话通知，胡某主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。

判决结果：

人民法院判决胡某犯拒不履行信息 络安全管理义务罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，罚金人民币三万元；扣押在案的作案工具，没收全部违法所得。

案件分析：

“拒不履行信息 络安全管理义务罪”是2015年8月29日《刑法修正案（九）》新增加的罪名，规定在《刑法》第二百八十六条之一，该条第一款规定：“ 络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息 络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，造成严重后果的；（四）有其他严重情节的。”

胡某为何构成拒不履行信息 络安全管理义务罪？

一、胡某作为 络服务提供者，不履行相关信息 络安全管理义务。

首先，从犯罪主体来看，胡某提供的服务是帮助境内用户绕过正规通道接入境外互联 ，是一种 络接入服务，所以，胡某的身份符合《刑法》第二百八十六条之一要求的“ 络服务提供者”这一特殊主体要求。

其次，从客观行为分析，胡某违法了相关法规规定的计算机信息 络国际联 的有关规定，没有履行 络服务提供者应尽的管理义务。《中华人民共和国计算机信息 络国际联 管理暂行规定实施办法》第十二条规定“个人、法人和其他组织用户使用的计算机或者计算机信息 络必须通过接入 络进行国际联 ，不得以其他方式进行国际联 。”第十三条规定：“用户向接入单位申请国际联 时，应当提供有效身份证明或者其他证明文件，并填写用户登记表。”

本案中，胡某经营的公司帮助境内用户绕过国家监管，使用翻墙软件非法接入境外互联 ，显然是为了牟取利益而置国家信息 络安全管理于不顾。我国之所以对接入境外互联 进行一定的监管，也是为了防止不法分子利用境外互联 从事违法犯罪活动，或者危害 络安全活动。比如参与境外 站组织的赌博、色情资料传播以及恐怖主义、极端主义传播，在境外 站、 交平台非法发布危害国家安全、扰乱 会秩序的言论，非法泄漏、出卖国家秘密，非法进行毒品及其他违禁品交易等。如果国家不能对境内 络用户接入境外互联 进行有效监管，诸如此类的违法犯罪活动就可能泛滥、猖獗，而对境外互联 接入通道的统一管理则是有效监管的重要手段、措施，因此，胡某提供非法接入境外互联 的行为严重违反了 络服务提供者的 络管理义务。

二、胡某的非法 络经营行为，已达到情节严重的程度，且拒不采取改正措施。

根据《刑法》第二百八十六条之一规定，构成“拒不履行信息 络安全义务罪”，在客观方面需具备三个方面要件，即：“不履行法律、行政法规规定的信息 络安全管理义务”，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，及法条所列举的四项严重危害后果之一。本案中，胡某的行为不属于四项危害后果中的前三项，但可以归结到第四项“有其他严重情节的”情形。

首先，从胡某非法 络经营行为本身分析，其累计为2000余 络用户提供非法接入服务，涉及用户数量较多；胡某累计非法获利236，167元，非法所得金额较大；经营时间从2015年7月至2016年12月，持续时间达一年半之久。综合这三方面来看，其犯罪情节已经超出了一般行政处罚的范畴，已经达到了情节严重的程度。

其次，更为令人不解的是，胡某在被公安机关多次勒令停止非法经营行为甚至被行政处罚后，仍执迷不悟，继续坚持提供非法接入境外互联 服务，反映出其行为的严重性和较大的主观恶性。

2019年11月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息 络、帮助信息 络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“有其他严重情节的”情形作出了明确规定。该《解释》第六条规定：拒不履行信息 络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”：（一）对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的；（二）二年内经多次责令改正拒不改正的；……

虽然在该《解释》出台时，胡某一案已经判决，但该《解释》第六条则印证了司法机关将胡某行为归属于《刑法》第二百八十六条之一的“其他严重情节”，是完全正确的。

由此，胡某作为 络服务提供者，不履行法律、行政法规规定的信息 络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重，应以拒不履行信息 络安全管理义务罪定罪处罚。