再议APP软件商标使用的法律问题

一、

问题的提出

互联 时代，出现了很多疑难商标问题，APP名称到底是属于第9类的“可下载”等软件商品使用，还是实际提供的如打车、金融、医疗美容、新闻资讯等服务的使用，或者既是实际服务的使用又是第9类的使用，司法判例之间出现了冲突与矛盾。但经检索案例，这些观点看上去矛盾的案例又有共同之处：胜诉的都是实力雄厚的大企业。这样长久下去，会让人产生一种错觉：法律只保护强者。这足够引起我们的警觉。对此，我们就要以公平、稳定的法理或规则彻底厘清第9类的使用性质，让法律具有可预期性、司法具有稳定性，在防止某些互联 企业注册第9类商标后形成全类别垄断的同时，也防止中小企业注册第9类商标后被弱肉强食。

二、

APP软件的定性：没有第9 类商品上的商标就一定属于侵权，还是有了第9 类上的商标就可以全类别垄断APP的名称使用？

（一）认为不属于第9类使用的部分案例：没有第9类商品上的商标也不构成侵权

·1、“曹操”专车案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权

·2、“滴滴打车”案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权

法院亦认为睿驰公司的“滴滴”商标所涵盖的通信与商务两类商品的特点，均非“滴滴打车”服务的主要特征。“滴滴打车”平台并不直接提供源于电信技术的支持类服务，其商业行为是针对行业特点采用的经营手段或是公司正常管理需要，在服务方式、对象和内容上与睿驰公司核定使用的第35、38类服务有明显区别，并不构成相同或类似服务。

·3、ofo小黄车案：被告APP不属于第9类的使用，不侵权

（二）认为属于第9类使用的部分案例

· 1、今日头条鱼案：原告字节跳动公司APP属于第9类可下载软件的驰名商标，被告在食品（鱼制品）上使用“今日头条鱼”造成“今日头条”淡化，构成侵权；

·2、wifi万能钥匙案：法院认为原告及被告APP均属于第9类的使用，被告构成侵权；

·4、“新氧”行政授权确权案：本案为提供医疗美容的上市公司APP与提供绿植服务的APP名称冲突。法院认为，提供医疗美容的上市公司APP属于第9类软件商品的使用，构成在先使用并有一定影响，二审遂改判，将实际提供绿植服务、核定于第9类的在先注册商标“新氧”予以无效。

（三）第9类商标使用的认定：商标必须和特定商品或服务结合，以消费者使用APP的目的、需求及认知判断其提供的是商品还是服务

商标离不开商品或服务，离开商品或服务的商标不再是商标，这是判断具体的商标使用形式的最有效方式。一款APP到底属于商品还是仅仅是提供服务的平台，要看该APP的功能及性质、消费者使用该APP的目的。APP常用使用类别的判断，可以大概分为两种情形：

二是为自己运营需要开发的软件（如滴滴打车APP、医疗美容APP等）。

（四）可能导致无法自圆其说的矛盾与冲突及解决

不恰当但可能存在的假设比喻，如果“长城”葡萄酒注册第9类商标并经APP提供送酒服务，该软件含搜索、定位等功能，是否可以禁止“长城”汽车使用“长城”APP提供销售和售后维修服务？第9类的APP软件商品商标归“统一”鲜橙多还是“统一”润滑油？“晨光”APP软件商品商标归文具厂还是烧饼店？诸如此类的冲突与矛盾，目前的判例并没有解决。

商标法中虽没有规定，但是根据消费者的混淆时间不同，可以分为：售前混淆、售中混淆、售后混淆。APP软件即便名称完全相同，但具有可区别标志如图标不同，在点开APP后发现提供的服务不同、运营主体不同后，消费者可能会很快消除混淆误认，消费者这种试错成本，对消费者本身没有造成过多的负担，消费者并非是一尘不能染，也没有对不具有可替代产品或服务的企业造成什么实际损失。对于引流导致的可保民事权益损失，必须达到一定程度，过于微小的利益不受法律保护。

三、

应一视同仁的保护大企业和中小企业，中小企业也是中国的经济发展动力源泉，解决农村、城镇就业的重要渠道，不应该提倡将描述服务或商品的词汇用于APP名称，再通过强行广告投入宣传后以第9类注册商标进行全类别保护

·1.商标的广告劝诱可以刺激消费者做不理性的购买行为；

·2.可以在消费者中创造“消费惯性”和“逆向选择”；

·3.鼓励广告投入而不是投资于基础产品的质量改善，消费者需要为产品支付更高而不是最合适的价格；

一视同仁的保护，要求大小企业一视同仁，中外企业一视同仁，这即是法律的内在要求，也是国家的政策要求。采取更严格的知识产权保护制度和措施，也是要求司法不仅仅要保护权利人，也要保护被指控侵权人的合法利益。权利的保护与权利的限制同等重要，不能一味的强调权利的保护而忽视权利的限制，在保护知识产权的同时，也要防止知识产权权利的过度扩张。