移动终端APP名称是应用软件的商标吗？

知产力（微信ID：zhichanli）

115 盘：2012年，115 盘被“115”第9类商标注册人起诉商标侵权，不仅被多家安卓应用程序商店下架[3]，两者之间的官司更是持续了二年多的时间。好在115 盘最终获得胜诉并得以重新上架。

西柚—美柚：2013年，女性健康软件“西柚”被“西柚”第9类商标注册人主张侵权，并被部分应用商店下架[4]，最终“西柚”品牌更名为“美柚”。

嘀嘀—滴滴：2014年，嘀嘀打车被“嘀嘀”第9类商标注册人起诉商标侵权，嘀嘀打车被迫更名为“滴滴打车”。在杭州中院的调解下，本案最终以双方和解告终，嘀嘀打车通过受让的方式获得“嘀嘀”第9类商标[5]。

广发证券金管家：2014年，广发证券开发的金管家软件（包括电脑和手机移动客户端）被“金管家”第9类商标注册人起诉侵权[6]，最终该案以广发证券败诉告终，广发软件被迫停止使用“金管家”作为其电脑端软件和手机APP名称[7]。

1.将文字标识作为APP名称使用是否构成商标性使用？

1.1 是否满足商标显著性的要求是重要的判断依据

根据法律规定和司法实践，不难理解，具有显著性的APP名称可以构成商标性使用，而不具有显著性或显著性很低的APP名称不构成商标性使用。

具有显著性的APP名称可构成商标性使用

直接描述软件功能、用途等没有显著性或显著性低的APP名称可能不构成商标性使用

1.2 如何判断APP名称是否具有显著性

既然具备显著性与否是判断APP名称是否构成商标性使用的重要依据，则如何判断一个APP的名称是否具有显著性就是一个首先要解决的问题。

当然，一个直接描述APP功能的名称，显然不具备商标所应有的显著性。在此不再赘言。

但是，当用户仅看到一个APP名称时，即使该名称不是其功能的直接描述，也并不必然可以将该APP名称与该APP产品的提供者、以及与通过该APP产品提供的商品或服务产生联系。例如，用户看到以“四季”为名称的APP时，既不会知道与之相关联的商品或服务、也不会知道该产品的提供者。在“豌豆荚”中搜索“四季”，就有多个名为“四季”的APP，如果不结合其它信息，则无法单从名称判断该APP的功能和提供者；而在结合了其它信息（诸如APP功能介绍、图标等）后，可以得知其中有的是提供儿童教育、有的是提供健身俱乐部服务、有的是游戏，各有不同的提供者。

2.具有显著性的APP名称，是否就一定是APP的商标？

表面上看，既然APP属于第9类中“可下载的计算机应用软件”和“可下载的手机应用软件”等商品，其名称则应构成这些商品上的商标。

然而情况似乎并非如此肯定。其实，在其他产品上也存在类似情况：

对这个问题加以明析，在商标侵权判定方面有着现实的意义。

根据《商标法》第五十七条，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，以及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，都属于侵犯注册商标专用权的行为。

一段时间以来，时有出现以第9类在先注册商标为基础，向应用市场投诉或向法院起诉他人的、名称与该注册商标相同或近似的APP构成商标侵权的案件。因此，判断APP名称是否构成对注册在先的第9类商标的侵权是有现实意义的，有必要判断某个APP名称是否是商标，是否是APP商品的商标，是否是通过APP提供的服务的商标。

独立或基本独立地在用户终端上运行、并向用户提供运行结果的APP应用软件

通过在用户终端上运行而向用户提供某种服务的APP应用软件

即使应用软件提供者在向用户提供APP时候采取了付费下载的运营模式，似乎是将该软件本身作为一种可交易的商品；从用户自身的角度而言，其似乎也是需要先支付一笔费用作为下载软件的对价。但这仍然需要结合具体情况判断，该笔费用是构成服务的入门费或基本费用，还是将软件作为商品的交易费用。一般而言，由于在没有服务的情况下、该软件将完全失去使用价值，因此该笔费用更适宜被认定为服务费的一部分，而不是商品的交易费用。

过往有些案例中，存在简单地将此类应用软件APP的名称直接认定为在第9类商品上的商标的情况。笔者认为上述案件中未充分考虑APP实质上是作为服务的介质和工具这一因素，其结论有可商榷之处，例如：

电子商务类销售渠道的应用软件

同时提供独立功能和其它服务的综合性应用软件

3.结论和建议

结论

第二，判断一个构成商标的APP名称究竟是应用软件商品上的商标还是其它商品或服务上的商标、或是二者皆是，需要结合不同APP的类型，通过分析APP的功能、提供者的目的以及用户使用的目的来加以判断。

若简单地一律将APP名称认定为第9类商品上的商标，在目前我国商标实践中也可能带来不合理的垄断。由于第三产业在 会生活中的飞速发展，随着以智能手机为代表的智能移动终端的广泛运用，越来越多的服务性行业经营者会开发各自的APP，将其业务通过移动终端带给更多的用户。APP产品越来越像水、电、交通等，成为业务经营中不可或缺的组成部分。但目前我国商标实践中可接受的与之完全对应的商品名称仅有第9类“可下载的手机应用软件”一种。如此一来，当用于众多不同业务领域的相同或近似的APP名称需要在“可下载的手机应用软件”商品上申请商标注册时，势必只有最先申请者能够获得商标注册，并在APP商品上垄断该名称。比如，“长城”牌葡萄酒与“长城”牌汽车均要开发APP拓展销售渠道，二者均有合理的理由将“长城”作为APP名称使用。若简单地认定APP名称系在第9类商品上使用的商标，这将导致其中一家侵犯另一家拥有的第9类商品上的注册商标专用权的风险剧增。

在中国目前存在众多商标抢注者的情况下，如果某人将其它各类商品或服务上的商标在第9类“可下载的手机应用软件”商品上注册后，再对所有在其APP名称上使用与该商标相同或相近似的标识的其他经营者主张商标专用权，也将会严重破坏其他经营者在经营各自商品和服务过程中基于该商标的使用所积累的商誉，进而破坏正常的市场经济秩序。

建议

结合上述分析意见，我们对APP应用软件的提供者的建议是：

对于独立或基本独立地在用户终端上运行、并向用户提供运行结果的应用软件，应注意避免使用他人在第9类商品上的注册商标的名称；

对于其它类型的APP，从尽量避免受到拥有第9类商品上的注册商标的商标权人的干扰方面考虑（比如下架投诉的处理过程中，应用商店的处理方式可能比较保守而不像在诉讼中有充分的说理机会），APP提供者应尽量将其APP名称在第9类商品上申请商标注册；

各类APP需尽量在有限的空间中将自己的APP与他人的相同产品加以区分，比如，APP的功能描述应尽量在描述文字的开头部分就描述清楚（因为应用市场中的APP功能描述往往仅能展示开头的部分内容）；APP的名称可考虑在显著性部分后加入功能描述性文字；配合APP名称使用特别设计的LOGO；在自己的官 上提供下载（以避免他人在应用商店上进行查询而出现相同或近似名称的多个类似APP的情况）等。

注释：

[7]《赵传彪与广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部、广发证券股份有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书》（2014）浙温知民初字第120

[8]《李叶飞等与北京新浪互联信息服务有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书》（2015）京知民终字第114