中立帮助行为的处罚边界

论中立帮助行为的处罚边界

摘要

传 统 理 论 及 司 法 解 释 一 贯 认 为 ， 只 要 行 为 客 观 上 促 进 了 他 人 的 犯 罪 ， 行 为人 主 观 上 也 对 此 明 知， 就 应 作 为 帮 助 犯 受 到 处 罚。这 种 不 加 区 别 的 做 法 可 能 导 致 过 于 限 制 公 民 日 常 生 活 中 的 交 易、 交 往 自 由 。近 年 来 ， 中 立 的 帮 助 行 为 原 则 上 不 应 作 为 帮 助 犯 受 到 处 罚 已 经 成 为 国 外 刑 法 理 论 的 主 流 立 场 。除 非 行 为 人 违 反 违 禁 品 管 制 等 相 关 规 定 ， 否 则 应 认 为 其 中 立 帮 助 行 为 并 没 有 制 造 不 被 法 所 容 许 的 危 险 ， 不 具 有 帮 助 行 为 性 ， 不 成 立 帮 助 犯。《 刑 法 修 正 案（ 九 ） 》 针 对 络 服 务 提 供 者 责 任 的 规 定 ， 并 非 意 味 着 全 面 处 罚 络 中 立 帮 助 行 为 ， 相 反 ， 除 非 专 门 用 于 实 施 信 息 络 犯 罪， 否 则 ， 原 则 上 应 将 提 供 互 联 接 入、 服 务 器 托管、 络 存 储 、 通 讯 传 输、 搜 索 引 擎 、 软 件 、 链 接 等 技 术 支 持 的 行 为 排 除 在 刑 罚 处 罚 的 范 围 之 外 。

关键词：中立帮助行为；帮助犯；利益衡量；正当业务行为； 络犯罪

一

问 题 的 提 出

2013 年 国 家 司 法 考 试 试 卷 二 第 55 题 C 选 项 为：“乙、 丙 在 五 金 店 门 前 互 殴， 店 员 甲 旁 观 。乙 边 打 边 掏 钱 向 甲 买 一 羊 角 锤。甲 递 锤 时 对 乙 说 ‘你 打 伤 人 可 与 我 无 关’。乙 用 该 锤 将 丙 打成 重 伤 。卖 羊 角 锤 是 甲 的 正 常 经 营 行 为 ， 甲 不 构成 故 意 伤 害 罪 的 共 犯 。”司 法 部 公 布 的 答 案 是 该 选 项 错 误 ， 即 认 为 卖 铁 锤 的 甲 应 成 立 故 意 伤 害 罪 的 帮 助 犯 。该 选 项 所 涉 问 题 其 实 是 德、 日 刑 法 学 界 近 几 十 年 来 的 一 个 热 门 话 题— — 中 立 帮 助 行 为 的 可 罚 性 问 题 。

杂 货 店 老 板 明 知 他 人 购 买 菜 刀 是 用 于 杀 人 而 出 售 菜 刀（“菜 刀 案”） ， 五 金 店 店 员 知 悉 他 人 入 户 盗 窃 的 计 划 而 出 售螺 丝 刀（“螺 丝 刀 案”） ， 出 租 车 司 机 了 解 乘 客 的 杀 人 意 图 而 载 其 到 杀 人 现 场 （“出 租 车 案”） ， 这类 通 常 无 害 却 客 观 上 促 进 了 他 人 犯 罪 行 为 及 结 果的 行 为 ， 被 德 、 日 和 我 国 台 湾 地 区 学 者 称 为“外 部 中 立 的 行 为”、“日 常 生 活 行 为”、“职 业 典 型 行 为”、“中 性 业 务 行 为”等 。传 统 观 点 认 为， 只 要 行 为 促 进 了 正 犯 行 为 及 其 结 果，即 客 观 上 具 有 因 果 关 系 ， 并 且 行 为 人 对 此 明 知 而 持 希 望 或者 放 任 态 度， 即 主 观 上 具 有 帮 助 的 故 意， 就 成 立 帮 助 犯 。而 中 立 帮 助 行 为 往 往 难 以 否 认 客 观 上 的 因 果 性 及 主 观 上 的帮 助 故 意，按 照 传 统 帮 助 犯 理 论， 对 中 立 帮 助 行 为 应一 律 以 帮 助 犯 论 处 。追 求 法 益 保 护 与 自 由 保 障 之 间 的 平 衡 是 刑 法 学 的 永 恒 主 题 。倘 若 将 上 述 商 品 交 易、 运 输 服 务 等 中立 帮 助 行 为 一 概 作 为 帮 助 犯 加 以 处 罚 ， 难 免 导 致 公 民 行 动 的 萎 缩， 甚 至 整 个 会 交 往 的 瘫 痪 。因 此 ， 德 、 日 刑 法 理 论 界 最 近 几 十年 来 就 如 何 划 清 不 可 罚 的 中 立 帮 助 行 为 与 可 罚 的 帮 助 犯 的 界 限 问 题 展 开 了 深 入、 持 久 地 讨 论 。虽 然 理 论 上 还 存 在 分 歧 ， 但 中 立 帮 助 行 为 原 则 上 不 成 立 帮 助 犯 如 今 已 成 为 德 、 日 刑 法 理 论 界 的 共 识 。而 我 国 刑 事 立 法 及 司法 实 务 并 没 有 中 立 帮 助 行 为 的 概 念 ，一 直 按 照 传 统 共 犯 的 成 立 条 件 ， 不 加 区 别 地 将 中 立 帮 助 行 为 以 帮 助 犯 处 罚 ， 从 而 不 当 地 扩 大 了 共 犯 的 处 罚 范 围 。

最 近 涉 嫌 传 播 淫 秽 物 品 的 深 圳 快 播 公 司 的 “快 播 案” 以 及 涉 嫌 虚 假 广 告 的 百 度 公 司 的 “魏 则 西 案”， 将 民 的 目 光 聚 焦 于 “技 术 无 罪” 的 络 中 立 帮 助 行 为 。2016 年 9月13 日 上 午， 北 京 海 淀 法院一 审宣判 深 圳 快 播 公 司 及 其 单 位 包 括 CEO 王 欣 在 内 的 四 名 高 管 均 构 成 传 播 淫 秽 物 品 牟 利 罪 ，沸 沸 扬 扬 的 “快播案” 看 似 已 经 “尘 埃 落 定”， 但 判 决 理 由 及 结 论 并 非 没 有 可 商 榷 之 处 ， 由 该 案 所 引 发 的 保 护 络 行 业 的 创 新 发 展 与 打 击 络 犯 罪 之 间 的 冲 突 与 协 调 以 及 中 立 帮 助 行 为 的 处 罚 边 界 问 题， 必 将 引 起 人 们 持 久 地 思 索 。

二

现状的反思

（一）立 法 与 司 法 解 释 的 一 贯 立 场

我 国 《 刑 法 》 第 156 条 规 定：“与 走 私 罪 犯 通 谋， 为 其 提 供 贷 款 、 资 金 、 账 、 发票、 证明 ， 或 者 为 其 提 供 运 输 、 保 管 、 邮 寄 或 者 其 他 方 便 的 ， 以 走 私 罪 的 共 犯 论 处 。” 最 近 ， 《 刑 法 修 正 案（ 九 ）》增设 的 第 287 条 之 二 帮 助 信 息 络 犯 罪 活 动 罪 也 规 定：“明 知 他 人 利用 信息 络 实 施 犯 罪 ， 为 其 犯 罪 提 供 互 联 接 入、 服 务 器 托 管 、 络 存储 、 通 讯 传 输 等 技 术 支持 ， 或 者 提 供 广 告 推 广 、 支 付 结算等 帮 助 ， 情 节 严 重 的处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ，并 处 或 者 单 处 罚 金 。”我 国 司 法 解 释 也 基 本 上 没 有 中 立 帮 助 行 为 的 概 念 。例 如， 2001 年４月９日 最 高 人 民 法 院、 最 高 人 民 检 察 院 《 关 于 办 理 生 产、 销 售 伪 劣 商 品 刑 事 案 件 具 体应用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 （ 以 下 简 称 《 伪 劣 商 品 解 释 》） 第 ９ 条 指 出 ，“知 道 或者 应 当 知道 他 人 实 施 生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 犯 罪， 而 为 其 提 供 贷款 、 资 金 、 账 、 发 票、 证 明 、 许 可 证 件， 或 者 提 供 生 产、 经 营 场 所 或 者 运 输 、 仓 储、 保 管 、 邮 寄等 便 利 条件 ， 或 者 提 供 制 假 生 产技 术 的 ， 以 生 产、 销 售 伪 劣 商 品 犯 罪 的 共 犯 论 处 。”又 如， 2011 年 ３ 月 １ 日 最 高 人 民 法 院、 最 高 人 民 检 察 院 《 关 于 办 理 诈 骗 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》（ 以 下 简称 《 诈 骗 解 释 》 ） 第７ 条；2005 年 ５ 月１ １日 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 《 关 于 办 理 赌 博 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》（ 以 下 简 称 《 赌 博 解 释 》 ） 第 ４ 条 ；2010 年 ２ 月２日 最 髙 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 《 关 于 办 理 利 用 互 联 、 移动 通 讯 终 端、 声 讯 台 制 作 、 复 制 、 出 版、 贩 卖 、 传 播 淫 秽 电 子 信 息 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 （二） 》（ 以 下 简 称 《 淫 秽 物 品 犯 罪 解 释 》） 第６ 条。 等 等 。可 见， 立 法 及 司 法 解 释 的 一 贯 立 场 是，“只 要 行 为 客 观 上 对 犯 罪 行 为 有 帮 助 作 用， 行 为 人 主 观 上 也 对 此 明 知 ， 该 行 为 就 应 当 按 照 帮 助 犯 处 理”。

（二）上 述 立 场 的 反 思

在 深 受 上 述 立 场 影 响 的 情 况 下 ， 实 务 中 出 现 以 下 判 例 就 不 足 为 奇 了：出 租 车 司 机 目 睹 乘 客 行 凶 后 仍 应 乘 客 要 求 将其拉 至 指 定 地 点 的， 被 法 院 认 定 成 立 窝 藏 罪 ；出租 车 司 机 明 知 他 人 运 送 毒 品 而 应 其 要 求 载 至 目 的 地 的， 被 法 院 认 定 成 立 贩 卖毒 品 罪 的 共 犯；将 车 间 租 赁 给 他 人 从 事 金 属 挂 钩 脱 漆 工 艺， 租 赁 人 违 规 排 放 废 水 的 ， 法 院 认 定 出 租 者 构成 污 染 环 境 罪 的 共 犯 企业 中 受 雇 从 事 电 镀 加 工， 以 及 受 指 使 排 放 、 倾 倒 废水 的一 般 雇工， 被 法 院 作 为 单位 犯 罪 中 的“其 他 直 接 责 任 人 员”追 究 污 染 环 境 罪 的 刑 事 责 任； 母 亲 明 知 儿 子 有 重 大 犯 罪 嫌 疑， 仍 为 其 清 洗 衣 物 上 的 血 迹 并 资 助 1100 元 供 其 逃 跑 的， 被 法院 认 定 为 窝 藏 罪；父 母 明 知 儿 子 杀 了 人 还 留 儿 子 在 家 吃 住， 也 被 法 院 认 定 成 立 窝 藏 罪 ，等 等。

如 果 只 要 想 到 自 己 的 业 务 行 为 或 者日 常 生 活 行 为 可 能 促 进 他 人 的 犯 罪 活 动 ， 银 行 就 不 能 提 供 贷 款， 债 务 人 就 不 应 按 期 还 债， 企 业 就 必 须 停 止 向 环 境 污 染 企 业、 伪 劣 商 品 生 产 企 业 提 供 原 材 料 等， 无 疑 过 于 限 制 了 公 民 的 自 由，“不 仅 给 每 个 日 常 生 活 中 的 普 通人 强 加 了一 份 防 止 犯 罪 的 警 察 义 务， 还 会 使 当 事 人 产 生 因 为 运 气 不 好 而 成 为 罪 犯 的 心理， 难 收 对 其 惩 罚 改 造 之 效”。因 此 ， 如 何 划 定 中 立 帮 助 行 为 的 处 罚 边 界 成 为 各 国 刑 法 理 论 界 面 临 的 共 同 课 题 。

三

理 论 上 的 解 决 方 案

应 否 处 罚 中 立 帮 助 行 为， 理 论 上 存 在 全 面 处 罚 说 与 限 制 处 罚 说 。全 面 处 罚 说 认 为， 只 要 符 合 传 统 帮 助 犯 的 成 立 条 件 ， 即 具 有 因 果 关 系 与 故 意， 就 应 以 帮 助 犯 进 行 处 罚。全 面 处罚 说 由 于 根 本 不 考 虑 中 立 帮 助 行 为 的 特 殊 性， 而 不 当 限 制 了 公 民 的 自 由， 因 此 如 今 在 德、日 等 国 极 少 有 支 持 者 。大 多 数 学 者 认 为， 从 保 护 现 代 会 交往 中 公 民 的 业 务自 由 、 日 常 活 动 自 由 考虑 ， 应 当 限制 中 立 帮 助 行 为 的 处 罚 范 围 。理 论 界 虽 然 还 存 在 争 论， 但 已 基 本 上 属 于 限 制 处 罚 说 阵 营 内 部 的 分 歧 。在 限 制 处 罚 说 内 部 又 分为 主 观 说、 客 观 、 折衷 说 与 主 观 说、 客 观 说 、 综 合说 和主 观 说、 客 观 说 三 种 。笔 者 认 为 ， 根 据 决 定中 立 帮 助 行 为 的 可 罚 性 是 否 完 全 不 考 虑 行 为 人 的 主 观 方 面， 可 将 各 种 限 制 处 罚 说分 为 主 观 说 与 客 观 说 两 大 阵 营 。

（一）主 观 说

１． 德 国 学 者 Roxin 的 主 观 说

德 国 学者 Roxin 可 谓 主 观 说 的 代 表。Roxin 虽 然 重 视行 为 的 主 观 因 素， 但 又 从 客 观 归 责 论 立 场 ， 强 调 中 立 行 为 只 有 制 造 了 不 被 法所 容 许 的 危 险 才 能 进 行 客 观 归 责， 进 而 作 为 帮 助 犯予 以 处 罚。在 判 断 中 立 行 为 是 否 制 造 了 不 被 法所 容 许 的 危 险 时，Roxin 认 为 应 区 分 两 种 情 形 ：一 是帮助 者 确 实 地 认 识 到 正 犯的 犯 罪 计 划 的 场 合 ， 即 直 接 故 意 或 者 说 确 定 的 故 意 的 场 合；二 是 帮 助 者 只 是认 识 到 自 己 的 帮 助 行 为 有 为 他 人 犯 罪 所 利 用 的 可能 性 的 场 合， 即 间 接 故 意或者 说 未 必 的 故 意 的 场 合 。

首 先 ， 行 为 人 已 经 知 道 正 犯 具 有 犯 罪 的 故 意 仍 予 以 援 助 的， 原 则 上 成 立 帮 助 犯。例如， 五 金 店 老 板 出 售 铁 锤 时 已 经 知 道 该 人 购买 铁 锤 的 目 的 就 是 用 其 敲 碎 别 人 的 脑 袋， 应 成 立 杀 人 的 帮 助 犯 ；知 道 他 人 是 盗 窃 集 团 的 头 领 仍 向 其 出 售 螺 丝 刀 的， 成 立 入 室 盗 窃 的帮 助 犯 。Roxin 指 出， 尽 管 所 提 供 的 援 助 行 为 是 他 人 实 施 犯 罪 的 前提 条 件， 但 如 果 提 供 援 助 者 的 主 要 目 的 是 对 他 人 所 从 事 的 合 法 行 为 予 以 援 助， 则 提 供 援助 的 行 为 不 具 有 犯罪 意 义 关 联性 。例 如 ， 行 为 人 明 知 对 方 系 环 境 污 染 企 业， 仍 向 其 供 应 原 材 料 的， 由 于 所援 助 的 对 象 是 合 法 行 为（ 制 造 产 品 ） ， 尽 管 原 料 供 应 行为客 观 上 促 进 了 他 人 的 环 境 污 染犯 罪 ， 但 供 应 原 材 料 的 行 为 本 身 仍 不 能 被 认 为 具 有 犯 罪 意 义 关 联 性， 因 而 应 由 工 厂 经 营 者 对 环 境 污 染独 自 承 担 刑 事责任（“原 料 案”） 。其 次 ， 当 援 助 行 为 人 只 是 对 他 人 利 用 该 行 为 从 事 犯 罪 的 可 能 性 具 有 认识 ， 即 行 为 人 仅 具 有 未 必 的 故 意（ 间 接 故 意） 时 ， 原 则 上适 用 信 赖 原 则 ， 除 非 他 人 实 施 犯 罪 的 倾 向 十 分 明 显。例 如， 正 在 前 面 马 路 上 与 人 激 烈 争吵 的一 方当 事 人， 突 然 飞 奔 进 店 要 求 买 刀， 则 出 售 人 不 难 想 象该 刀 可 能 会 用 来 伤 人， 此时 的 出 售 人 就 可 能 被 认 为 是 以 间 接 故 意 帮 助 他 人 实 施 犯 罪， 而 应 承 担 帮 助 犯 的 责 任 （“店 前 吵架卖 刀 案”）。

Roxin 的 主张 虽 然 得 到 了 德 国 不 少 学 者 甚 至 是 判 例 的 支 持， 但 还 是 广 受 质 疑。其 问 题 在 于， 不 仅 刑 法 规 定 中 没 有 区 分 确 定 的 故意 与 未 必 的 故 意， 而 且 共 犯 规 定 中 也 没 有针 对 确 定 的 故 意 与 未 必 的 故 意 设 定 不 同 的 处 罚 规 则；对 于 非 中 立 行 为， 无 疑 要 处 罚 出 于 未 必 故 意 的 帮 助 ， 唯独 对 中 立 帮 助 行 为 设 此 “特 殊 礼 遇”难 以 让 人 信 服 。此 外 ， 行 为 的 性质 固 然 与 主 观 认 识 存 在一 定 关 联， 但 是 否 存 在 主 观 认 识 原 本 应 是 在解 决 客 观 归 因 之 后 的 主 观 归 责 的 问 题 。总 之， 中 立 帮 助 行 为 的 特 殊 性 并 非 在 于 行 为 人 的 主 观 方 面， 而 是 在 于 具 有 中 立 性 的 客 观 行 为 本 身， 故 只 能 在 违 法 性 阶 段 解 决 中 立 帮 助 行 为 的 处 罚 边 界 问题 ， 企 图 着 眼 于 行 为 人 的 主 观 方 面 解 决 问 题 的 思 路 可 谓 南 辕 北 辙。

２．国 内 学 者 的 主 观 说

国 内 不 少 学 者 在 解 决 中 立 帮 助 行 为 的 可 罚 性 问 题 上， 强 调 行 为 人 的 主 观 方 面 而 接近 于 Roxin 的 主 观 说 。例如， 张 明 楷 教 授 指 出， 如 果 只 是 大 体 估 计 对 方 将 来 可 能 实 施 犯罪 行 为 的 ， 对 于 日 常 生 活 行 为 不 宜 认 定 为 帮 助 犯。反 之 ， 向 正 在 斗 殴 的 人 出 售 利 刃 的， 则 成 立 帮 助 犯 。又 如， 周 光 权 教 授 指 出 ， 日 常 生 活 行 为是 否 成 立 帮 助 犯， 要 从 客 观 上 看 行 为 是 否 具 有 明 显 的 法 益 侵 害 性， 主 观 上 行 为 人 是 否 对 他 人 可 能 实 行 犯 罪 有 明 确 认 识， 从 共 犯 的 处 罚 根 据 看， 行 为 对 正 犯 行 为 的 影 响 是 否 达 到 了 足 以 被 评 价 为 帮 助 的 程 度 。 最 近 有 学 者 明 确 指 出， 如 果 行 为 人 明 知 他 人 利 用 信 息 络 实 施 犯 罪 而 提 供 帮 助， 就 不 再 是 日 常 生 活 中 的 中 立 帮 助 行 为 ， 而 属 于 帮 助 犯 罪 的 行 为；中 立 帮 助 行 为 与 帮 助 犯 的 区 别在 于 行 为 人 是 否 对 他 人 的 犯 罪 行 为 具 有 认 识 。

上 述 学 者 的 观 点 虽 不 完 全 等 同 于 德 国 Roxin 教 授 所 主 张 的 确 定 故 意 与 未 必 故 意 二分 说 ， 但 都 强 调 中 立 帮 助 行 为 人 的 主 观 认 识 对 行 为 可 罚 性 的 影 响，不 在 违 法 性 阶 段 解决 问 题 ， 而 是 企 图 在 有责 性 阶 段 找 到 出 罪 的 通 道 。然 而， 按 照彻 底 的 结 果 无 价 值 论， 故 意 不 是 主 观 的 违 法 要 素， 并 不 影 响 行 为 的 违法性 的 有 无 与 大 小 。考 虑 中 立 帮 助 行 为 人的 主 观 方 面， 恰 恰 是 我 国 理 论 与 实 务 长 期 存 在 的 不 严 格 区 分 违 法 与 责 任，“在 客 观 要 素 不 能 确 定 或 者 并 不 符合 构 成 要 件 的 情 况 下， 考 虑 行 为 人 有 无 故 意、 过 失 ；如 有 ， 则 反 过来认 为 客 观 要 素 已 经 具 备” 的 整 体 考 察 的 惯 性 思 维 的 体 现 。杂 货 店 老 板 明 知 他 人 购 买 菜刀 是 为 了 杀 人 而 向 其 出 售菜 刀 与 朋 友 明 知 他 人 的 杀 人 计 划 而 提 供菜 刀 在 对 杀 人 行 为 的 主 观 认 识 与 意 志 态 度 上 并 无 本 质 差 别 ， 不 同 仅 在 于 客 观 方 面， 前 者 属 于 正 常 的 商 品 交 易行 为 ， 后 者 系 明 确 援助 他 人犯 罪 的 行 为 。撇 开 中 立 帮 助 行 为 违法 性 本 身 的 评 价， 直 接 借助 有 责 性 来 解 决 中 立 帮 助行 为 的 可 罚 性 问 题， 有 悖 于 从 违 法 到 有 责 认 定 犯 罪 的 规 律， 属于 典 型 的“客 观 不 够 主 观 补”的 整 体 思 维 模 式 。倘 若 认 为 行 为 人 由 于 没 有 明 确 认 识 到 他人 的 犯 罪 计 划 、 缺 乏 帮 助 故 意 而 不 成 立 帮 助 犯， 则 按 照 过 失 犯 的 单一 正 犯 原 理， 中 立 帮 助 行 为 人 虽 不 成 立 故 意 的 帮 助犯 ， 却完 全 可 能 单 独 成 立 过失 的 正 犯 。可 见 ， 主 观 说并 没有从 根 本 上 解 决 中 立 帮 助 行 为 的 可罚 性 问 题 。诚 如 黎 宏 教 授 所 言 ：“如 果 说 是 从 主 观 责 任 层 面 进 行 限定 的 话 ， 则 等 于 什 么 也 没 有 说 。因 为， 理 论 上 之所 以 将 中 立 的 帮 助 行 为 作为 问 题 单 独 提 出 来， 就 是 因 为 考 虑 到 行 为 人 即 便 对其 为 正 犯 行 为 提 供 方 便 的 事实 具 有认 识 ， 但 也 不一 定 能 构 成 帮 助 犯”。

（二）客 观 说

１ ． 德 国 学 者 Jakobs 的 溯 及 禁 止 论

德 国 学 者 Jakobs 提 出 运 用 溯 及 禁 止 论 来 阻 断 中 立 帮 助 行 为与 正 犯 行 为 之 间 的 联 系 ， 让 正 犯 独 自 负 责 。也 就 是 说 ， 虽 然 行 为 客 观 上 促 进 了 正 犯 行 为， 但 如 果 该 行 为 的 意 义 并 非 取 决 于 正 犯 行 为， 而 是本 身 具 有 独 立 的 会 意 义 ， 则 禁 止 将 正 犯 行 为 及 其 结 果 回溯 到 之 前 的 促 进 行 为， 只 能 由 正 犯 独 自 承 担 责 任 。据 此 ， 明 知 对 方 购买 螺 丝 刀 的 目 的 是用 于 人 室盗 窃 仍 向 其 出 售 的， 不 成 立 帮 助 犯 ；面 包 店 老 板 知 道 顾 客购 买面 包 的 目 的 是 用其 投 毒 仍 向 其 出 售 的， 不 构 成 杀 人 的 共 犯。不 过 ， 如 果 应 顾 客 的 要 求 特 制 适 合 于 投 毒 杀人 的 面 包 的 ， 成 立 杀 人 罪 的 帮 助 犯（“特 制 面 包 案”）。不 过 ， 虽 然 园 艺 用 品 商 店 出 售锄 头 通 常 是 无 害 的 中 立 行 为 ， 但 如 果 是 正 在 前 面 马 路 上 与 人 吵 架 的一方 突然 飞 奔进 店 要 求 购 买 锄 头， 则 由 于 锄 头 被 用 于 伤 害 犯 罪 的 可 能 性极 大 ， 因 而 出 售 锄 头 的 行 为 能 被 评 价为 帮 助 犯 。可 以 看 出 ， 德 国 学 者 Jakobs与 Roxin 在 中 立 帮 助 行 为 可 罚 性 处 理立 场 上 的差 异 在 于 ， 前 者 认 为 行 为 的 会意 义 不 应 受 行 为 人 的 主 观 认 识 所 左 右， 而 后 者 认 为 行 为人 的 主 观 认 识 会 影 响 行 为 会 意 义 的 判 定 。两 者 共 同 之 处 在 于， 均 认 为 向 正 在前 面 马 路 上 吵 架 的一 方当 事 人 出 售 菜 刀、 锄 头 以 及 为 满 足 对 方 投 毒 杀 人 的 要 求 而 特 制 面 包 的 构 成 帮 助 犯 。

２． 假 定 的 代 替 原 因 考 虑 说

德 国 学 者 Frisch根 据客 观 归 责 原 理 ， 在 判 断 是 否 存 在 危 险 增 加 问 题 上 考虑 假 定 的代 替 原 因， 看 正 犯是 否 很 容 易 从 第 三 人 处 得 到 同 样 的 帮 助 。也 就 是 说， 偶 然 的 援 助 行 为不 属 于 制 造 了 该 当 构 成 要 件 的 不 被 法 所 容 许 的 危 险 的 行 为；禁 止 或 限 制 这 种 随 便 都 能得 到 的 帮 助 行 为 ， 对 法 益 保 护并 不 能 产 生 理 想 的 效 果 。例 如 ， 在 出 租 车 司 机 知 悉 他 人 犯罪 计 划 还 将 犯 罪 人 运至 犯罪 现 场 的 情 形， 犯 罪 人 如 果不 乘 坐 出 租 车 ， 乘 坐 公 交车 也 能 到 达犯 罪 现 场 ；知 情 而 出 借 可 用 于 犯 罪 的 工 具， 如 果 这 种 工 具 什 么 时 候都 可 以 毫 不 费 力 地买 到 ， 就 应 该 否 定 危 险 增 加。正 犯 自 己 也 能 实 施 同 样 的 行 为 时 也 是 同 样 考 虑 。例 如 ， 即 使 行 为 人 不 帮 忙将梯 子 搬 到 盗 窃 的 现 场， 正 犯 自 己 也 能 在 几 乎 同一时 间 将 梯 子 搬 到 犯罪 现 场 的 ， 应 否 定 危 险 增 加 。

日 本 学 者 岛 田 聪 一 郎 也 持 类 似 的 观 点， 其 指 出 ， 在 对 帮助 行 为 促 进 正 犯 结 果 发 生 的 危 险 程 度 判 断 上， 应 将 现 实 的 因 果过程 与 除 去这 种 行 为 的 状 况 进行对 比 ， 看 实 际 的 帮 助行 为 对 正 犯 结 果 究 竟 具 有 何 种 程 度 的 影 响 ；如 果介 入 假 定 的 代 替 原 因 ， 发 生 同 样 的 结 果仍 具 有 高度 的 盖 然 性 ， 则 应 否 定 危 险 增 加 。关 于 面 包 事 例 ， 知 道 他 人 用 面 包 投 毒 杀 人 的 计 划， 还 向 其 出 售 面 包 ， 通 常 不 可 罚。因 为 面 包 在 任 何 地 方 都 能 买到 ， 考 虑 假 定 的 代 替原 因 ， 应 否 认 危 险 增加 ， 否 定 存 在物 理 的 因 果 性 。关 于 出 租 车 事 例， 出 租 车 司 机 知 悉 乘客 的 抢 劫 计 划 ， 在 收 费 的 前 提 下 将 乘 客 运 到 抢 劫 现 场 ， 如 果 乘 客 通 过 电 话 很 容 易 招 到 其 他 出 租 车 ， 则 应 否 定 物 理 的 因 果 性 。

国 内 学 者 黎 宏 也 持 类 似 的 立 场 ， 其 认 为 应 站 在事 后 的 立 场 上 ， 将 有 该 中 立 帮 助 行 为 与 没 有 该 中 立 帮 助 行 为 的 情 形 进 行 对 比， 看 该行 为 是 否 导 致 了 构 成 要 件 结 果 的 重 大 变 更， 是 否 增 加 了 正 犯 侵 害 法益 的 危 险 或者 强 度 ；若 有 这 种 变 更 ， 就 能 肯 定 二 者 之 间 具 有 因 果 关 系 而 成 立 帮 助 犯 ， 否则 只 能 宣 告 无 罪 。

笔 者 认 为 ， 假 定 的 代 替 原 因 考虑 说 存 在 疑 问 ：一 是 虽 然 卖 给 杀 人 犯 菜 刀 这 种 帮 助 行 为 没 有任 何 不 可 取 代 性， 但 帮 助 行 为 本来 就 不 需 要 具 有 不 可 取 代 性 ， 也 不 需 要 具 有 关 键 性 的 客 观 贡 献， 即 有 无 可 取 代 性 ， 并 不 影 响 帮 助 犯 成 立 与 否 。 二 是 完 全 考 虑 假 定 的 代替 原 因， 可 能 导 致 不 可 罚 的 范 围 过 广。三 是 考 虑 是 否 存 在 别 的 行 为 介 人 的 可 能 性， 是 将 行 为 时 还 没 有 现 实 化 的 行 为 与 已 经 现 实 化 的 行 为相 提 并 论 ， 这 也 存 在 疑 问 。 例 如 ， 被 害 人 父 亲 抢 在 执 行 死 刑 之 前 的 瞬 间 推 开 执 行 人 ， 自 己 扣 动 扳 机 击 毙 了 死 刑 犯 的 案 件， 若 考 虑 假 定 的 代 替 原 因 ， 似乎 只 能 得 出 否 定 因 果 关 系 的 结 论 。但 可 以 肯 定 的 是 ， 死 刑 犯 是 被 被 害 人 的 父 亲 开 枪 打 死 的 ， 也 就是 其 开 枪行 为 合 法 则 地 引 起 了 死 刑 犯 的 死 亡 结 果 ， 即 便 不 适 用 条 件 关 系 公 式 ， 也 可 以 直 接 肯 定 因 果 关 系 的 成 立 。

总 之 ， 刑 法 中 的 因 果 关 系 本 来 就 是 现 实 的 行 为与 现 实 发 生 的 结 果 之 间 的 因 果 关 系， 以 假 定 的 并 不 存 在 的 “虚 拟” 行 为 与 结 果 之 间 的 因 果 关 系 取 代 现 实 的 因 果 关 系 的 判 断 并 非 正 确 的 思 路 。所 以，“在 判 断 作 为 的 帮 助 行 为 是 否 促 进 了 正 犯 的 行 为 及 结 果 时， 既 应当 禁 止 附 加 他 人 犯 罪 的 假 定 替 代 条 件， 也 应 当 禁 止 附 加 正 犯 犯 罪 的 假 定 替 代 条 件” 。

３． 德 国 学 者 Hefendenhl 的 利 益 衡 量 说

可 以 看 出 ， 囿 于 《 德 国 刑法 典 》 第 138 条 知 情 不 举 罪 以 及 第323 条 ｃ 不 救 助 罪 的 规定 ， 德 国 学 者 在 考量 中 立 帮 助 行 为 的 可 罚 性 时 不 得 不 顾 及 其 现 行 法 的 规 定。我 国 刑 法 并 不 存 在 类似 的 规 定， 故 而 我 们 在考 量 中 立 帮 助行 为 的 可 罚 性 时， 只 需 在 自 由 保 障 与 法益 保 护 之 间 进 行 权 衡， 看 行 为 本 身 是 否 达 到 了 值 得作 为帮 助 犯 科 处 刑 罚 的 危 险 程 度， 从而 判 定 是 否 存 在 作 为 帮 助 犯 客 观 要 件 的 帮 助 行 为。Hefendenhl 虽 然 没 有 提 出 具 体 明 确 的 标 准 ， 但 其 利益 衡 量 的 思 路 具 有 借 鉴 意 义 。

之 所 以 讨 论 中 立 帮 助 行 为 的 可 罚 性 问 题， 是 因 为 客 观 上 的 因 果 关 系 （ 物 理 的 因 果性 ） 与 主 观 上 的 帮 助 故 意 往 往 难 以 否 定， 但一 律 处 罚中 立 的 帮 助 行 为 ， 恐 会 阻碍 正 常 的 会 交 往 。因 此 ， 要 否 定 中 立 帮 助 行 为 的 可罚 性， 只 能 从 否 定 帮 助 犯 的 客 观 构成 要 件 即违 法 性 人 手 。客 观 要 件 包 括 行 为、 结果 与 因 果 关 系 （ 因 果 关 系 是 否 属 于 客 观 要 件 还 存 在争 议 ） 。由 于 正 犯 是利 用 了 中 立 行 为 的 帮 助 造 成 了 法 益 侵 害 结 果， 故 否 认“结 果”行 不 通 。是否 能 够 否 认 存 在 因 果 性 呢 ？德 国 学 者 大 多 从 客 观 归 责 即 行 为 是 否 制 造 了 不 被 允许 的 危 险 的 角 度 排 除 中 立 帮助 行 为 的 可 罚 性。而 客 观 归 责 论 与 作 为 日 本 通 说 的 相 当 因果 关 系 说 ， 只 是 名 称 不 同 而 没 有 实 质 性 的 差 异。日 本 学 者 提 出， 对 于 从 犯 的 相 当 因 果关 系 ， 其 实 就 是 帮 助 行 为 性 的 判 断， 其 标 准 就 是 看 是 否 制 造 了 作 为 相 当 因 果 关 系 基 础 的 不 被 法 所 容 许 的 危 险 。其 实 所 谓 相 当 因 果 关 系 说 ， 就 是 从 与 结 果 具 有 条 件 关 系 的 众 多 原 因 中 挑 出 对 结 果 具 有 重 要 贡 献、 值 得 以 刑 罚 予 以 评 价 的 原 因 力 。是 故， 否 定 中 立 帮 助 行 为 的 相 当 因 果 关 系 即 帮 助 行 为 性 也 不 失 为 一 种 思 路 。

笔者 认 为 ， 考 虑 到 自 由 保 障 与 法 益 保 护 之 间 的 权 衡， 否 定 帮 助 行 为 本 身应 是 排 除 中立 帮 助行 为 可 罚 性 的 主 要 路 径 。因 为“ 会 生活 中 几 乎 所 有 的 行 为 都 可 以 成 为 犯 罪 帮助 行 为”。例 如 ， 作 为 商 品 销 售 的 领 带、 水 果 刀 、 扳 手 、 铁 钉 等， 虽 然 均 属 于 生 活 用 品， 却 也 可 能 置 人 于 死 地 ， 但 不 能 因 为 这 些 商 品 可 能 用 于 杀 人， 就 要 求 出 售 者 必 须 审 查 购 买者 的 品 行 并 要 求 购 买 者 保 证 不 用 之 杀 人 方 才 出 售 ， 否 则 必 然 导 致 会 生 活 的 瘫 痪 。再 则， 根 据 不 作 为 犯 的 义 务来 源 二 分 说— — 法 益 保护义务与 危 险 源 监 督 义 务， — 方面 ， 难以 认 为 出 售 日 常 用 品 的 五 金 店 老 板 对 被 害 人 负 有 法 益 保 护 义 务， 另一方 面， 因 为 出 售 的 系 日 用 品 ， 也 难 以 认 为 出 售 者 负 有 危 险 源 监 督 义 务 。当 然 ， 如果 出 售 的 是 国 家 管 制 的 枪支、 刀 具、 毒 鼠 强 等 违 禁 品 ， 因 为 法 律 或者 行 业 规 范 已 经 对 购买 者 的 资 格 以 及 出 售 者 的审 查 义 务 进 行 了 相 应 规 定， 如 果 违 反 相 关 规 定 ， 则 违 反 了 危 险 源 监 督义 务， 而 可 能 成 立 杀 人 的 帮 助 犯 或 者 单 独 正 犯 （ 如 违 规 销 售 枪 支 罪）。

需 要 指 出 的 是， 虽 然 大 多 数 学 者 认 为 ， 向 正 在 店 前 吵 架 的一方 出 售 菜 刀 或 者 铁 锤 的 ， 成 立 杀 人 或 者 伤 害 的 帮 助 犯 。但 笔 者 认 为， 即 便 是 店前 吵 架 而 使 得 法 益 侵 害 的 危 险出 现 紧迫 的 场 合， 五 金 店 老 板 也 不 负 有 法 益 保 护 义 务 与 危 险 源 监 督 义务， 不 应 要 求 其 必 须 拒 绝 出 售 菜 刀， 因 为 使 用 其 出 售 的 菜 刀 杀 人， 完 全 属 于 他 人“自 我 答 责”的 领 域 。 否 则， 不 仅 菜 刀 不 能 出 售 ， 连 拖 把 、 扳 手 等 只 要 有 可 能 用 于 伤 人 的 物 品 都 不 能 出 售， 这 无 疑 过 分 限 制 了 商 人 的 经 营 自 由 ， 变 相 地 科 予 其 防 止 犯 罪 的 警 察 义 务 。虽 然 德 国 学 者Jakobs 的 大 多 数 观 点 值 得 赞 同， 但 认 为 出 售 为 他 人 特 制 的 适 于 投 毒 的 面 包 成 立 帮助 犯的 观 点 也 存在 疑 问 。此 种 情 形 即 便 肯 定 帮 助 犯 的 成 立， 也 不 是 因 为 具 有 物 理 的 因 果 性， 而 是 因 为 答 应 为 他 人 特 制 适 于 投 毒 面 包 的 行 为 本 身 强 化 了 他 人 的 杀 人 犯 意， 而 有 肯定 存 在 心 理 的 因 果 性 的 余 地 。

总 之 ， 笔 者 认 为， 商 品 交 易 行 为 、 日 常 生 活 行 为一 方面 可 能 被 利 用 来 实 施 犯 罪 而 侵 害 法 益， 但 另一 方 面， 这 类 行为 体 现 了 公 民 的 日 常 交 易 交 往 的 自 由；为 在 自 由 保 障 与 法 益 保 护 之 间 寻 求 平 衡 ， 只 要 不 违 反 相 关 法 律、 法 规 和 行 业 规 范 的 要 求， 行 为 人 就 不 负 有 法 益 保 护 义 务 与 危 险 源 监 督 义 务， 此 时 应 当 尊 重 和 保 护 公 民 的 交 易 交 往 自 由， 对 这 种 行 为不 宜 评 价 为 帮 助 行 为 ， 不 具 有 帮 助 行 为 性， 不 符 合 帮 助 犯 的 客 观 构 成 要 件 ， 不 待 考 虑 行 为 人 有 无 认 识 及 认 识 的 程 度， 就 可 直 接 否 定 帮 助 犯 或 者 正 犯 （ 如 窝 藏 罪 ） 的 成 立 。

四

中 立 帮 助 行 为 的 类 型 化 分 析

为 具 体 划 定 中 立 帮 助行 为 的 处 罚 边界， 笔 者 将 中 立 帮 助 行 为 大 致 分 为 商 品 交 易 型 、 商 业 服 务 提 供 型、 民 事 契 约 型、 企 业 从 业人 员 协 力 型 、 络 服 务 提 供 型 五 种 类 型 ， 尝 试 进 行 类 型 化 研 究 。

（一）商 品 交 易 型

国 外 学 者 常 举 的 “菜 刀 案”、“店 前 吵 架 卖 刀 案”、“螺 丝 刀 案”、“特 制 面 包 案”、“原 料 案”均 属 商 品 交 易 型 中 立 帮助 行 为 。根 据 我 国 《 伪 劣 商 品 解 释 》、 《 食 品 案 件解 释 》 等 相 关 司 法 解 释， 明 知 他 人 生 产、 销 售 不 符 合 安 全 标准 的 食 品 、 有 毒 、 有 害 食 品 ， 假药 、 劣 药 等 伪 劣 产 品， 而 向 其 提 供 生 产 所 需 的 原 材 料 的， 均 成 立 相 应犯 罪 的 共 犯 。也 就 是 说 ， 明 知 对 方 生 产 、 销 售 的“南 京 桂 花 鸭”不 符合 食 品 安 全 标 准 ， 而 向 其供 应 活鸭 的 ， 成 立 生 产 、 销 售 不 符 合 安 全 标 准 的 食 品 罪 的 共 犯 ；明 知 对 方 系 专 门 生 产 假 冒 名 牌 皮 鞋 的 鞋 厂 ， 而 向 其 提 供 皮 革 原 料 的， 亦 成 立 生 产 、 销 售 伪 劣产 品 罪 的 共 犯 ；明 知 某 钢 厂 系 重 污 染 企 业， 而 向 其 供 应 铁 矿 石 的 ， 也 会 成 立 污 染 环 境 罪 的 共 犯 ， 等等 。这 恐 怕 比 主 观 说 的 代 表 Roxin 走 得 更 远 。这 意 味 着 ， 原 料 供 应 商 在 供 应 原 材 料前， 必 须 认 真 调 查 对 方 企 业 是 否 存 在 生 产、 销 售 伪 劣 商 品 、 污 染 环 境、 偷 逃 税 款 等 犯 罪 嫌 疑 ， 并 取 得 对 方 保 证 遵 纪 守 法 的 书 面 承 诺 后 方 能 提 供 原 材 料 。而 这 必 将 使 得 正 常 的 商 业 活 动 趋 于 萎 缩。应 当 说， 商 人 出 售 可以 在 市 场 上 自 由 交 易 的 商 品 的 行 为， 并 没 有 制 造 不 被 法 所 容 许 的 危 险 ， 不 宜 评 价 为 帮 助行 为 ， 不 符 合 帮 助 犯 的 客 观 构 成 要 件 ， 不 成 立 帮助 犯 。

（二）商 业 服 务 提 供 型

１． 运 输 服 务 型

按 照 相 关 司 法 解 释 ， 快 递 公 司 、 邮 局 、 铁 路 部 门、 公 路 运 输 企 业 人 员 ， 若 明 知 要 求 运输 的 系 伪 劣 商 品 ， 必 须拒 绝 托 运 。可 是 ， 相 关 运 输 法 规 只 是 规 定 不 得 托 运 易 燃、 易 爆 、 易 腐 蚀 的 物 品 ， 并 未 规 定 禁 止 运 输 伪 劣 产 品。因 为 运 输 法规 的 规 范 保 护 目 的 仅 在 于 保 障 运 输 的 安 全， 防 止 发 生 火 灾、 爆 炸 、 严 重 腐 蚀 等 事 故 。要 求 快 递 公 司 人 员 辨 别 出 伪 劣 产品 并 拒 绝 承 运 不 合常 理 。此 外 ， 要 求 出 租 车 司 机 事 先 审 查 乘 客 的 品 行 ， 只 有 在 乘 客 保 证不 到 目 的 地 实施 行 贿 、 杀 人 等 犯 罪 方 才 允 许 乘 坐， 恐 怕 也 是 强 人 所 难 ， 且 过 于 介 人 公 民 的 私 生 活 领 域 。实 际 上， 只 要 客 户 交 付 托 运 的 或 者乘 客 随 身 携 带 的 物 品 不 是 易 燃 、 易爆、 具 有 腐 蚀 性 或 者容 易 腐 烂 变 质 的 物 品， 运 输 企 业 就 无 权 拒绝 托 运 或 拒 载 。因 为 打 击生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 、 行贿 、 杀 人 等 犯 罪并非 运 输 企 业 的 责任 。

２ ． 金 融 服 务 型

根 据 《 伪 劣 商 品 解 释 》 ， 银 行 明 知 借 款 方 系 生 产 、 销售 伪 劣 商 品 的 企 业， 仍 向 其 提 供 款 的， 成 立 生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 罪 的 共 犯 。此， 按 照 《 诈 骗 解 释 》 ， 明 知客 户 申 领 银行 卡 是 为 了 实 施 诈 骗 而 为 客 户 办 理 银 行 卡 的 ， 以 及 明 知客 户 账 户 上 的 钱 款 系 诈 骗 所 得 而允 许其 取 款 的， 可 能 成 立 诈 骗 罪 的 帮 助 犯 或 者 掩 饰 、 隐 瞒 犯 罪 所 得 罪 。的 确 ， 德 国 判 例 认 为 ， 明 知 客 户 要 求 以 匿 名 方 式 将 账 户 中 的 存 款 转 移 到 卢森 堡 是 为 了 逃 税， 而 为 其 办 理银 行 转 账 业 务 的， 成 立 逃 税 犯 罪 的 共 犯 。日 本 也 有 判 例 认 为， 银 行 明 知 对 方 申 请 贷 款 的 用 途是 建 造 用 于 卖 淫 的 浴 场 而 提 供 融 资 服 务 的， 成 立 卖 淫 防 治 法 上 的 作 为 独 立 共 犯 的 提 供 资 金 罪 。但 笔 者 认 为， 上 述 判 例 不 具 有 借 鉴 意 义 。一是 该 判 例 均是 根 据 主 观 说 得 出 的 结 论 ， 二 是 日 本 存 在 卖 淫 法 上 规 定 的 独 立 的 提 供 资金 罪 。

银 行 贷 款 法 规 的 规 范 保 护 目 的 在 于 保 证 银 行 资 金 的 安 全 ， 银 行 并 没 有防 止 客 户 犯 罪 的 义 务 。银行 向 客 户 提 供 贷 款 服 务 时， 只 需 审 查 客 户 是 否 符 合 贷 款 法 规 规 定 的 借 款 条 件， 而 这 些 条 件 显 然 不 包 括 不 能 生 产 、 销 售假 冒 伪 劣 商 品 。易 言 之， 除 《 反 洗 钱 法 》 等 相 关 法 规 规 定 的 义 务 外， 银 行 在 提 供 融 资 服 务 时 ， 并 没 有 防 止 借款 人 从 事 生 产 、 销 售伪劣 商 品 犯 罪 、 环 境 污 染 犯 罪 等 犯 罪的 义 务 ， 除 非 这 些 事 实 可 能 影 响 到 银 行 资 金 的 安 全 回收 。同 样， 申 领 银 行 卡 的 客 户 是 否 会 将 银 行 卡 用 于 诈骗 等 犯 罪 活 动 ， 也 不 是 银 行 发 放 银 行 卡 时 需 要 审 查 的 事 项 。总 之 ， 银 行 职 员 只 要 遵 守 包括 防 止 洗 钱 的 法 律、 法 规 在 内 的 银 行 法 相 关 规 范， 即 便 知 道 对 方 系 生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 或者 污 染 环 境 的 企 业 ， 即 使 知 道 对 方 申 领 银 行 卡 是 用 于 诈 骗 等 犯 罪活 动 ， 其 为 客 户 提 供 贷 款、 办 卡 、 转 账 、 取 现 等 金 融 服 务的， 也 不 应 成 立 相 应 犯 罪 的 共 犯 或 者妨 害 司 法 罪 的 正 犯 。

（三）民 事 契 约 型

按 照 相 关 司 法 解 释， 债 务 人 明 知 债 权 人 会 将 还 款 用 于 生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 、 走 私、 赌博 等 犯 罪 活 动或 作 案 后逃 亡 的 路 费， 按 期 归 还 欠 款， 仍 可 能 成 立 相 应 犯 罪 的 共 犯 或 者 窝藏 罪 的 正 犯 。我 国 司 法 实 践 中 有 这 样 的 案例：刘 某 杀 人 后 逃 至 债 务 人 李 某 家 中， 告 知 实 情 后 要 求 归 还 欠 款 。李 某 遂 还 钱 。对 于 李 某 还 债 的 行 为 是 否 成 立 窝 藏 罪 存 在 争议 。有 实 务 人 士 认 为 ， 李 某 付 给 刘 某 钱 款 ， 从 现 象 上 看 属 于 归 还 欠 款 和 履 行 民 事 义 务， 孤 立 地 从 民 法 的 角 度 来 分 析 似 乎 无 可 厚 非 ， 但 实 质 上 却 是实施 了 刑 法 所 规 定 的 不 得 向 明 知 是 犯 罪 的 人 提 供财 物 ， 帮助 其 逃 匿 的 禁 止 性 规 范 ， 侵 害 了 会 公 共 利 益 。？还 有 学 者 认 为， 本 案 中 李 某 偿 还 杀 人 犯 欠 款 的 行为 应 当 构 成 窝 藏 罪， 理 由 是 ， 倘 若 这 样 的 行 为 不 构 成 犯 罪 ， 那 么 犯 罪 人 完 全 可 能 在 平 时 向 亲朋 好 友 广 施 钱款 ， 等 到 犯 罪 之 后 再 向 欠 款 人 索 要， 这 无 疑 助长 了一 种 新 型 作案 手 法 的 滋 生 。

的 确 ， 债 务 人一 方面 有 还 债 的 义 务 ， 另一 方 面 又 负有 防 止 犯 罪 或 者 不 妨 害 司 法 的 义务 。但 应 认 为 ， 即 便 是 犯 罪人 也 有 权 要 求 他 人 偿 还 债 务 。不 能 认 为 ， 只 要 债 权 人 是 犯 罪 的 人 或 者 将 要犯 罪 ， 个 人 就 可 以 不 履 行 还 款 义 务， 银 行 就 可 以 拒 绝 支 付 存 款 。在 此 种 情 形 ， 民 事 义 务 与 刑 事 义 务 存 在一 定的 冲 突 ， 应 当 优 先 履 行 民 事 义 务 。也 就 是 说 ， 在 双 方 事 先 存 在 民 事 债 权 债 务 关 系 时 ， 应 优 先 履 行 民 事 义 务 。偿 还 债 务 的 行 为， 不 应 成 立 相 应 犯罪 的 共 犯 或者 妨 害 司 法 罪 的 正 犯 。至 于“无 疑 助 长 了一 种 新型 作 案 手 法”的 担 心 ， 完全 是 杞 人 忧 天 。不过， 如 果 双 方 事 先 并 不 存 在 债 权 债 务 关 系， 而 是 准 备 形 成 债 权 债 务 关 系 ， 如杀 人 犯 向 他 人 借 钱 逃 跑， 由 于 他 人 并 无必 须 借 钱 以 与 其 形 成 债 权 债 务 民 事 关 系 的义 务， 这 时 应 当 优 先 履 行 刑 事 义 务 ， 主 动 借 钱 给 他 人 从 事 犯 罪 活 动 或 者 助 其 逃 跑 的， 可 能 成 立 有 关 犯 罪 的 共 犯 或 者 妨 害 司 法 罪 的 正 犯 。

出 租 房 屋 者 有 无 阻 止 房 客 犯罪 的 义 务 值 得 研 究。按 照 《 伪 劣 商 品 解 释 》 ， 明 知 他 人 租 赁 门 面 是 用 于 销 售 假 烟 或 生 产、 销 售 不 符 合 安 全 标 准 的 食 品， 仍 出 租 门 面 的， 成 立 销 售 伪 劣 产 品 罪 、 生 产 、 销 售 不 符 合 安 全 标 准 的 食 品 罪 的 共 犯 。这 恐 怕 不 合 适 。否 则， 房 东 为 了 有效 阻 止 房 客 犯 罪 就 必 须 时 刻 监 视 房 客 的 活 动， 恐 怕 根 本 无 暇 打 理 自 己 的 生 活了 。根 据 作 为 义 务 类 型 的 二 分 说， 房东 既 不 负 有 法 益 保 护 义 务， 也 难 以 认 为 房 屋 本 身 是危 险 源 而 负 有 危 险 源 监 督 义 务 。故 而， 原 则 上 应 否 认 房 屋 出 租 者 负 有 阻 止 房 客 犯 罪 的义 务 。不 过 ， 由 于 我 国 刑 法 明 确 规 定 了 容 留 卖 淫 罪 与 容 留 吸 毒 罪 。这 明 显 属 于“共 犯 行 为 正 犯 化”。立 法 目 的 就 在 于 让 卖 淫 者、 吸 毒 者 无 处 卖 淫、 吸 毒 。故 而 ， 房 屋 出 租 者 作 为 空 间 的 管 理 者 ， 应 负 有 阻 止 房 客 在 出 租 屋 内 卖 淫、 吸 毒 的 义 务 。但 这 可 能 导 致一 个悖 论：房 东 不 阻 止 房 客 在 出 租 屋 内 伪 造 货 币 甚 至 杀 人 的， 不 成 立 共 犯， 而 不 阻 止 房 客 实 施 根 本 不 成 立 犯 罪 的 卖 淫、 吸 毒 行 为 的 ， 反 而 应 承 担 刑事 责 任 。这 恐 怕 只 能 归 咎 于立 法 原因 。因 为 ， 我 国 立 法 虽 然 规 定 了 容 留 卖 淫 罪 和 容 留 吸 毒 罪， 却 并 没 有 规定一 般 性 的 知 情不 举 罪和 不 救 助 罪 。总之 ， 出 租 房 屋 或者 提 供 仓 储 服 务 的， 除 负 有 防 止 他 人 利用 其 提 供 的 场 所 从 事 卖 淫 、 吸 毒 活 动 的 义 务 外， 并 不 负 有一 般 性的 阻 止 犯 罪 的 义 务， 不 阻 止 他 人 利 用 提 供 的 场 所 从 事 犯 罪 活 动 的 ， 不 成 立 相 应 犯 罪 的 共 犯。

（四）企 业 从 业 人 员 协 力 型

按 照 《 伪 劣 商 品 解 释 》 等 相 关 司 法 解 释 的 精 神，一 般 从 业 人 员明 知 自 己 的 企 业 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品， 为 多 挣 工 资 而 加 班 加 点 地 干 活；明 知 自 己 的 工 厂 违 规 排 污 严重 污 染 环 境 ， 还 努 力 为 工 厂 工 作， 或 者 受领 导 指 使 直 接 排 放、 运 输 倾 倒 危 险 废 物；明 知 本 单 位 偷 逃 税 款 ， 职 工 还 卖 力 生 产等 ， 都 可能 作 为 单 位 的“其 他 直接 责 任 人 员”而 被 追 究 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品 罪 、 污 染 环 境 罪 、 逃 税 罪 刑 事 责任 。这 并 非 笔 者 的 臆 测， 有判 例为 证：犯 罪 嫌 疑 人 方 某 系 安 徽 伯 仕 化 工 有 限 公 司 副 总 经 理， 为 降 低 成 本， 授 意 并 安 排 在 该公 司 施 工 干活的 犯罪 嫌 疑 人 王 某 甲 等 人 将 清 理 并 用 蛇 皮 袋 包 装 好 的 化 工 废 料 拉 走 倾 倒。之 后 王 某 甲 指 使 张 某 开 货 车 从 该 公 司 装 满 一 车 化 工 废 料 拉 到淮 河 堤 坝 内 倾 倒 。对 于 本 案， 法 院 认定 ， 方 某、 王 某 甲 与 张 某 均构 成 污 染 环 境 罪。又 如， 被 告 人 悦 某 为 获 取 非 法 利 益， 非 法 从 事 电 镀 生 产， 先 后 雇 佣 被 告 人 彭 某 甲、 部 某 、 刘 某 担 任 操 作 工 。该 电 镀 厂 生 产 期 间， 产 生的 电 镀 污 水 未 经 处 理， 直 接 排 放 。法 院 认 定， 被 告 人 倪 某 、 彭某 甲 、 刘 某、 部 某 均 构 成 污 染 环 境 罪 。

上 述 判例 中 ， 法 院 将 受 雇 干 活 的一般 从 业 人 员 也 认 定 为 犯 罪 可 能 存 在 疑 问。企 业中 的 一 般 从 业 人 员 只是 挣 点 工 资 ， 受 领 导指派 从 事 具 体 工 作， 犹 如 机 器 的 零 部 件 随 时 可以 被替 换， 对 犯 罪 事 实 不 具 有 支 配 性 。根 据德 国 学 者 Roxin 的 组 织 权 力 结 构 支 配 理 论， 幕 后 实 际 操 纵 犯 罪 过程 的 权 力 者， 才 应作 为 间 接 正 犯 独 立 承 担 责任 。事 实 上， 处 罚 为了 生 计 、 受 他 人 指 派 干 活 的 台 前 小 卒， 也 难 以 收到 预 防 犯罪 的 效 果 。换 句 话 说， 处 罚 实 际 操 纵 犯 罪 事 实 的 幕 后 指 使 者， 就 完 全 能 够 有效 地 抑 制 犯 罪。值 得 欣慰 的 是 ， 已 有 司 法 解 释 意 识 到 了 这一 点。例 如， 2013 年11 月 14 日 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 、 公 安部 联 合 发 布 的 《 关 于 办 理 组 织 领 导 传 销活 动 刑 事 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 意 见 》 就 指出 ，“以 单 位 名 义 实 施 组 织 、 领 导 传 销 活 动 犯 罪 的， 对 于 受 单 位 指 派 ， 仅 从 事 劳 务 性 工 作 的 人 员 ，一 般 不 予 追 究 刑 事 责 任。”应 该 说 ， 该 司 法 解 释 的 精 神是 完 全 正 确 的， 值 得 在 司 法 实 务 中 推 广 。总 之， 在 单 位 犯罪 中， 通 常 是 由 领 导 直 接 支 配 了 犯 罪 事实， 而 受 单 位 领导指 使 干 活 的一 般 从 业 人 员， 具 有 随 时 可 以 被 替 换 的 特 征， 无 法 支 配 掌 控 犯 罪 进 程， 对 犯罪 的 发 生 往 往 不 起 关 键 性 作 用， 故 对 这 类 从 业 人 员 通 常 不 应 作 为“其 他 直 接 责 任 人员”追 究 刑事 责 任。

（五） 络 服 务 提 供 型

１ ． 理 论 界 对 《 修 九 》 相 关 规 定 的 评 价

一 直以 来 ， 司 法 解 释 秉 持 的 立 场 是， 明 知他 人 利用 信 息 络 实 施 犯 罪 而 为其 提 供 互联 接 人 、 平 台 服 务 等 技 术 支 持 的， 均 成 立 相 应 犯 罪 的 共 犯 ， 如 《 诈 骗 解 释 》、 《 赌 博 解释 》 、 《 淫 秽 物 品 犯 罪 解释 》 等 。在 此 惯 性 思 维 下， 《 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 》 增 设 了 拒 不 履 行 信息 络 安 全 管 理 义务 罪 与 帮 助 信 息 络 犯 罪 活 动 罪。对 此 规 定， 肯 定 论 者 认 为， 至 此“ 络 空 间 帮 助 行 为 的 提 供 者， 可 能 作 为 共 同 犯 罪 中 的 帮 助 犯 被 评 价 和 制 裁， 亦 可 能独立 作 为 实 行 犯 被 评价 和 制 裁， 还 可 能 由 于 具 备 络 服务 提 供 者身 份， 而 依 照‘平 台 责 任’ 成 立 拒 不 履 行 信 息 络安 全 管 理 义 务 罪”；帮 助 信 息 络 犯 罪 活 动 罪 的 增 设“不 仅 具有 充 分 的 合 理 性 和 必 要 性 ， 也 具 有 相 当 的 法 理 基 础” 。批 评 论 者 则 指 出 ， 络 服 务 提 供者 的 行 为属 于 中 立 的帮 助 行 为 ， 上 述 规 定 不 当 地 扩大 了 中 立 帮 助 行 为 的 处 罚 范 围， 过 于限 制 了 络 服 务 提 供 者 的 业 务 自 由， 可 能 严 重 阻 碍 互 联 行 业 的 发 展， 因 而 主 张 对 其 适 用 范 围 进 行 严 格 限 制 。例 如， 张 明 楷 教 授 认 为， 络平 台 提 供 者 与 连 接 服 务 商 实 施 的 中立 帮 助 行 为 ， 原 则 上 不 符 合 帮 助 信 息 络 犯 罪 活动 罪 中“情 节 严 重”的 要 求， 只 有 那 些 专门 帮 助 他 人 实 施 信 息 络 犯罪 的 行 为， 或 者提 供 专 门 供 他 人 用 于 信 息 络 犯罪 的 技 术或者 手 段 的 行 为 ， 才 可 能 评 价为“情节 严 重”而 以 该 罪 论 处 。刘 艳 红 教 授 指 出， 在 帮 助信 息 络 犯 罪 活 动 罪 中 ， 即 使 行 为 人 明 知 正 犯 意 欲 实 施 犯 罪， 但 由 于 行 为 人 认 为 自 己 所实 施 的 行 为 系 正 常 的 交 易 行 为， 并 没 有 积 极促 进 正 犯 犯 行 的 意 思， 显 然 难 以 认 定 其 行 为 构 成 帮 助 犯 ， 帮 助 信 息 络 犯罪 活动 的 行 为属 于 典 型 的中 立 帮 助 行 为 。孙 万 怀教 授 主张 ， 即 便 络 服 务 提 供 者 主 观上 具 有 间 接 的 故 意， 客 观 上 为 用 户 的 非 法 活 动 提 供 了 帮助 ， 但 根 据 中 立 的 帮 助 行 为 理 论， 络 服 务 提 供 行 为 应 属 于 不 可 罚 的 中 立 行 为 ， 因 此 会 员 利 用这 种服务 实 施 侵 犯 他 人 著 作 权 犯 罪 行 为 的， 应 由 会 员 自 我 负 责， 而 不 应 让 络 服务 提 供 者 承 担 共 犯 的 责任 。 车 浩 博 士 亦担 忧， 帮 助 信 息 络 犯 罪 活 动 罪 的 规 定“将 本来 还 存 在 理 论 争 议 的 中 立 帮 助 行 为，一 下 子 提 升 为 正犯 处 罚 了”， 此 种 立 法“会 不 会 给 络 服务 商 赋 予 过重 的、 实 际 上 也 难 以 承 担 的 审 核 和 甄 别 的 责任 ？”

虽 然 中 立 帮 助 行 为 理 论 可 谓 限 制帮 助 信 息 络 犯 罪 活 动 罪 适 用 范 围 的“利 器”， 但 还 是有学 者 提 出 质 疑， 认 为 该 理 论 在 限 制、 界 定 络服 务 提 供 者 刑事 责 任 问 题 上 存 在 明显 缺 陷：一 是中 立 帮 助 行 为 理 论 对 可 罚 的 中 立 行 为 的 界