由于以主张著作权侵权纠纷进行软件知识产权民事诉讼的时间周期较长，越来多的软件企业在知识产权遭到侵犯时，采取以侵犯商业秘密为由的刑事诉讼，以此对侵权人形成心理威慑，达到快速阻止侵权的目的。
在此过程中，作为商业秘密关键要素的软件非公知性成为诉讼的先决条件之一。在此背景下，软件非公知性鉴定案件数量骤然增多。其中，最主要的是针对软件源代码的非公知性鉴定。由于软件技术复杂和鉴定人知识有限，使软件非公知性鉴定相对于同一性鉴定具有更大的操作难度。为此，需要我们从软件源代码非公知性鉴定的法律依据人手，分析影响源代码非公知性的最主要的因素，进而提出司法鉴定人进行软件源代码非公知性鉴定的流程。
软件源代码非公知性鉴定的背景与法律依据
非公知性鉴定源于商业秘密诉讼。
《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国反不正当竞争法》，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行的若干规定（修正）》中均提及商业秘密的概念。商业秘密是指不为公所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由 此可以看出，构成商业秘密的要件有：非公知性、价值性（经济价值和实用价值）、保密性。在诉讼过程中，价值性和保密性由法官判断，非公知性的判断则需要具有专业技术知识的司法鉴定人进行判断。软件源代码的技术特性显著，非公知性的判断自然成为司法鉴定的鉴定对象。
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。
（三）该信息已经在公开出物或者其他媒体上公开披露。
（四）该信息已通过公开的 告会、展览等方式公开。
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无须付出一定的代价而容易获得。”
司法鉴定中很难从正面直接判断一个技术信息具有非公知性，鉴定实践中多通过对上面列举情形进行一一排除，最终给出鉴定意见。为此，需结合软件源代码的具体特征，对上面列出的情形进行进一步细化，分析影响源代码非公知性的主要因素，提出应对措施，建立鉴定思路。
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