搭建平台，接入数据行情，提供软件运行维护构成帮信罪，不是诈骗

搭建平台,接入数据行情,提供软件运行维护构成帮信罪，不是诈骗—外汇期货辩护研究(十四)

张春律师：广强律师事务所·经济犯罪辩护与研究中心核心律师

专注于诈骗、传销、外汇、非法集资类经济犯罪案件辩护

裁判要旨：

通过他人/公司购买MT4软件、CRM系统用于炒期货、外汇、贵金属，他人一旦涉嫌犯罪，提供软件者为其提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,提供软件运行维护的帮助行为，构成构成帮助信息 络犯罪活动罪。既明知他人利用信息 络实施犯罪,为其犯罪提供互联 接入等技术支持,情节严重,其行为构成帮助信息 络犯罪活动罪。

案 ：（2020）皖0705刑初12 ，铜陵市铜官区人民法院

案情：

公诉机关：公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。

被告人：王某

被告人王某系深圳市恒通汇元软件有限公司法人,2017年6月安徽瑞海信义商贸有限公司的法人余某(以非法经营罪已判决)与其联系商议后,向王某所在的深圳市恒通会员软件有限公司签订购买了SmartTrader软件企业版交易系统,同年8月份,在余某要求下,王某将该软件升级为交易所版本,并由余某将其用于安徽安森国际商品购销有限公司,建立安森交易所平台。

王某在明知安徽安森国际商品购销有限公司等单位没有期货交易资质,升级为交易所版本时亦无期货交易资质的前提下,为上述购买软件公司提供服务器托管,为购买的软件搭建平台,接入国际大宗商品的数据行情,积极联系第三方支付公司,接入第三方支付公司 络端口,提供软件运行维护的帮助行为,促成余某等人利用安徽安森交易所平台实施了非法经营违法犯罪活动。被告人王某于2017年1月15日在深圳市被公安民警抓获。

公诉机关提交了相关证据材料,认为被告人王某在明知余某等人购买软件是为了从事违法犯罪行为仍为其提供托管服务器,搭建平台,接入自行购买的数据行情,提供平台的运行维护的帮助行为,帮助余某等人非法经营犯罪数额人民币2500余万元,其行为应当以帮助信息 络犯罪活动罪追究刑事责任。

审判：

铜陵市铜官区人民法院认为，查明的事实与公诉机关指控的一致。被告人王某违法所得23万元。本案审理期间,被告人王某退出违法所得14万元、预缴罚金1万元,剩余赃款表示尽快筹集缴纳。

上述事实,被告人王某在庭审过程中亦无异议,并有余某与王某、王某与胡某、余某与胡某、孙某等人微信聊天记录,安徽瑞海信义商贸有限公司客户端电子交易系统购买及维护合同,深圳市电子点证科技有限公司许可使用合同,中国证券监督管理委员会安徽监管局出具的《关于对相关涉案平台的认定意见》、《关于反馈涉案平台数据源是否属于真实交易数据认定意见的函》,《安徽证监局关于对安徽安森国际平台购销有限公司相关经营行为的认定意见》,安徽承基国际电子商务有限公司和深圳恒通汇元软件有限公司营业执照,安徽省铜陵市商务局证明,户籍信息资料,铜陵市公安局信访科接收信访事项登记表,查某的银行卡个人明细表,王某悔罪书,铜陵市公安局经侦支队出具的情况说明等书证;证人查某、苏某、龚某、税姜敏、董某、证人刘某1、刘某2、高某、胡某、唐某、孙某、余某、王某等人的证言;被害人杨某的陈述;被告人王某的供述与辩解;鉴定意见;勘验、检查记录等证据证实,足以认定。

在案证据侦查机关提取固定的涉案手机中的王某、胡某、余某等人之间的聊天记录,被告人王某的供述及胡某、余某等人的证言,以及其实施的为出售的软件提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,联系第三方支付公司接入 络端口,并提供软件运行维护等一系列客观行为,能够证实被告人王某对于余某等人利用安徽安森交易所平台实施犯罪行为具有主观明知。

被告人王某明知余某等人利用信息 络实施犯罪行为,为其提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,提供软件运行维护的帮助行为,帮助余某等人非法经营犯罪数额达2500余万元,违法所得23万元,情节严重,其行为构成帮助信息 络犯罪活动罪,公诉机关指控的罪名成立。归案后,其能够坦白自己的罪行,配合公安机关查获其他非法期货平台,悔罪态度较好,认罪认罚,并退出大部分赃款,预交罚金,依法从宽处罚。经 区评估,王某适合在 区接受 区矫正,结合其犯罪事实和情节,对其判处判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

评析：

本案争议焦点如下：（1）行为人的主观明知如何认定？（2）对提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,提供软件运行维护的帮助行为应当如何定性？

本案中王某帮助的上游属于犯罪，其提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,提供软件运行维护的帮助行为被公诉机关指控为帮信罪。在司法实务中，部分法院对共同犯罪的认定有所不同，导致认定侵犯的客体也存在明显的区别，部分法院直接认定为同上游犯罪一致的罪名，在叶某案中【案 ：(2020)浙04刑终146 】法院认为，叶某系公司总经理，公司提供了源代码，制作诈骗交易平台，配合修改后台数据，参与了整个诈骗过程，符合诈骗罪的构成要件，最终以诈骗罪 。本律师认为，行为人不具有非法占有目的，不适用诈骗罪。因此该类案件区分定性是至关重要的。具体认定时，应遵循以下审理思路：

一、审查行为人主观上是否明知

构成该罪是以明知他人利用信息 络实施犯罪为前提。这在实践中存在两种情形：一是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息 络、帮助信息 络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十一条为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息 络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的;2.接到举 后不履行法定管理职责的;3.交易价格或者方式明显异常的;4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;5.频繁采用隐蔽上 、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;7.其他足以认定行为人明知的情形。

判断行为人是否构成帮信罪，应当审查行为人主观上对他人的违法犯罪行为是否明知。实践中，认定行为人是否具有非法占有目的应当坚持主客观相一致原则，根据取得证人证言、聊天记录、双方签订的合同等原因等综合认定行为人的主观明知。

从本案来看，控方从提取固定的涉案手机中的王某、胡某、余某等人之间的聊天记录,被告人王某的供述及胡某、余某等人的证言，以及其实施的为出售的软件提供服务器托管,搭建平台,接入数据行情,联系第三方支付公司接入 络端口,并提供软件运行维护等一系列客观行为,能够证实被告人王某对于余某等人利用安徽安森交易所平台实施犯罪行为具有主观明知。

另外，认定行为人主观是否明知，除需重点审查供述和辩解外，还需结合在案证人证言、行为人的工作职责、业务分工等综合认定。反之，则不构成帮信罪。

当然，构成信息 络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”，而如果在案证据无法证实行为人主观上具有明知他人利用信息 络实施诈骗犯罪从而提供帮助的情况，那么就无法认定其构成帮助信息 络犯罪活动罪或诈骗罪。

在高某某被不起诉案中【案 ：舟普检公诉刑不诉〔2018〕8 】检察院认定被不起诉人高某某：1）仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性；2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。故高某某无罪。

二、审查行为人的行为是否达到立案标准

《解释》第十二条明确了帮助信息 络犯罪活动罪的入罪标准。该条第一款规定了一般入罪标准，第二款明确规定了特殊入罪标准。该条第一款规定了“明知他人利用信息 络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的情节严重: (一)为三个以上对象提供帮助的; (二)支付结算金额二十万元以上的; (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的; (四)违法所得一万元以上的; (五)二年内曾因非法利用信息 络、帮助信息 络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息 络犯罪活动的; (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的; (七)其他情节严重的情形。”

该条第二款规定了“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息 络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

三、本案认定帮助信息 络犯罪活动罪符合罪责刑相适应原则，也能够较好地兼顾案件处理的 会效果和法律效果

罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，要求刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚。从法定刑角度来说，法定刑的设置往往与罪质相联系，个罪法定刑是立法者为该罪配置的刑罚幅度，反映着立法者对该犯罪危害程度的认识，即“法定刑的轻重标明了犯罪的轻重”。而“疑难案件就可能有各种各样的解释更需要从妥当性的角度来考虑解释适应刑法、来合理地定罪量刑”。

成立帮信罪，前提条件是他人存在不法行为，也既是共犯从属性原则(在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯;只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立)只有当其帮助的行为人着手实施犯罪，才有可能对帮助者进行处罚，因为仅仅是帮助行为不可能对法益造成侵害。

具体到本案，王某在明知安徽安森国际商品购销有限公司等单位没有期货交易资质,升级为交易所版本时亦无期货交易资质的前提下,为上述购买软件公司提供服务器托管,为购买的软件搭建平台,接入国际大宗商品的数据行情,积极联系第三方支付公司,接入第三方支付公司 络端口,提供软件运行维护的帮助行为,促成余某等人利用安徽安森交易所平台实施了非法经营违法犯罪活动。主观上明知他人不具有资质，此时提供帮助行为就有可能涉嫌违法犯罪，上游的人也被定罪处罚，那么此时就符合帮信罪的构成要件。

本案如果适用诈骗罪，犯罪数额是25000万，属于数额特别巨大的情形，量刑应在10年以上。如果适用非法经营罪，量刑应在5年以上有期徒刑。因此，其危害后果与诈骗罪、非法经营罪的量刑情节所体现的 会危害性明显不相适应。诈骗罪是具有非法占有目的的侵财性犯罪，非法经营罪是扰乱市场的破坏 会主义市场经济秩序罪的犯罪，两个罪名在刑罚设置上较帮信罪来说是相对较重。就本案而言，不以罪名及刑罚较重非法经营罪、诈骗罪认定，而是认定为相对较轻的帮助信息 络犯罪活动罪，能够体现刑法的谦抑性，更能为普通民众所认识与理解，体现了判决的可接受性，能够实现案件处理法律效果和 会效果的统一。因此，一审法院的判决是正确的。

四、写在最后

张律师建议公司/个人在为合作伙伴提供 络技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为服务时，应尽可能的做尽调，对是否合规进行一定的把控，避免惹上刑事责任。我们可以通过全国企业信息公司 ，或者对方提供的工商资料、证照资质、业务模式、是否受过行政处罚、裁判文书 查询司法诉讼等信息，详细了解对方是否合法经营。另外，签订条款内容明晰的协议，对双方的合作目的以及己方提供的技术产品等用于合法合规用途予以明确约定。企业应当对对方的服务要求进行充分把控，必要的时候建议聘请专业律师及第三方机构进行分析，避免触碰刑法的红线。