刑匠档案技术信息商业秘密秘密性的认定规则与辩护要点

刑匠档案技术信息商业秘密秘密性的认定规则与辩护要点

刑匠团队律师随手拍：白云黄金秋

侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密，如果涉案商业信息不构成商业秘密，则被告人不构成侵犯商业秘密罪。

准确判断商业信息是否构成商业秘密，是辩护律师办好侵犯商业秘密刑事案件的关键之处。商业信息构成商业秘密需要同时具备秘密性、价值性、保密性三个要件，而在实践中商业信息往往因缺乏秘密性被认定为不构成商业秘密。

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技术信息商业秘密的概念与构成

《刑法修正案（十一）》删除去了原刑法条文第三款中关于商业秘密定义的表述，目的是为了与其他法律中商业秘密的概念保持一致。

目前关于商业秘密的定义，以《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修订）》（下称“《反不正当竞争法》”）第九条的规定为准。

商业秘密的定义

从定义可见，商业秘密细分为技术信息商业秘密及经营信息商业秘密。

技术信息、经营信息的具体含义，最高院在2020年发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称”《若干规定》”）作出了进一步解释。

技术信息的定义

技术信息，根据《若干规定》第一条第1款规定，是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

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技术信息商业秘密秘密性的认定

如果涉案商业信息缺乏秘密性，即使该商业信息具有价值性及保密性，并且被告人确系实施了刑法规定的不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业信息，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业信息等行为，其仍然不构成侵犯商业秘密罪。

秘密性的定义

根据《若干规定》第三条，“秘密性”具体是指，权利人请求保护的商业信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。

“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”是一个消极事实。

证明该消极事实需要排除“普遍知悉”和“容易获得”两种情况，只要不能排除存在任一情况，商业信息即不具备秘密性。

“普遍知悉”描述的是一种客观事实，即商业信息事实上已经或者能够被所属领域的相关人员知悉。

普遍知悉的情形

根据《若干规定》第4条，当商业信息具有下列任一情况，即可认定该商业信息“普遍知悉”：

1.商业信息属于“一般常识或者行业惯例”。

2.商业信息在公开出版物或者其他媒体上公开披露。

3.商业信息已经通过公开的 告会、展览会等方式公开。

4.商业信息可以从其他公开渠道获得。

“容易获得”描述的是一种可能性，判断要点是所属领域的相关人员获取该商业信息是否进行一定程度的智力活动。

容易获得的情形

《若干规定》规定了可认定该商业信息“容易获得”的情形：

该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得。

技术信息商业信息秘密性认定规则与一般商业信息规则一致，但该类案件的特点体现在，办案人员往往缺乏判断该问题的专业能力。每一个技术信息商业秘密案件对控辩审三方的专业要求都有所不同，从计算机软件、机械、化工到生物医学诸多领域。

该特征决定了此类案件中的秘密性认定问题高度依赖于知识产权司法鉴定。

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技术信息商业秘密秘密性的辩护要点

基于该类案件高度依赖鉴定意见的特点，笔者认为辩护人办理此类案件的关键在于，能够读懂鉴定意见，能够从程序和实质两个角度挖掘鉴定意见中存在的问题，能够通过有效方式揭示发现的问题，进而推翻已经形成对被告人不利结论的鉴定意见。

对技术信息的秘密性问题进行鉴定的活动又被称为非公知性鉴定，通常由侦察机关委托具有法定资质的鉴定机构，在国家知识产权局专利检索资讯中心出具的查新 告的基础上，对案涉商业信息是否具有秘密性出具鉴定意见。

对该类鉴定意见程序上的审查，除一般鉴定意见审查要点外，应特别注意：

1.审查委托司法鉴定的主体是否适格

实践中为启动商业秘密刑事案件，权利人在 案前会自行委托鉴定机构进行秘密性鉴定作为 案关键证据。根据《司法鉴定程序通则》第11条，只有由办案机关依法委托的秘密性鉴定才能被采信为刑事证据。

2.审查鉴定机构是否具备法定资质

比如在马长根侵犯商业秘密案件中，法院认为：科技评估中心作为浙江省科技信息研究院的内设机构，不能以其名义接受司法机关委托而作出司法鉴定 告，故该两份材料就性质而言并非具有独立性的司法鉴定 告；从内容而言，该两份材料仅是对查新 告结论的进一步说明，体现了出具人对受托事项在技术层面的个人看法，但因程序缺失其结论不具备司法鉴定的法律效力。

3.审查司法鉴定机构、鉴定人是否符合特定专业要求

技术信息型商业秘密的认定问题不仅涉及的专业范围广而且对专业知识的深度要求亦高，鉴定机构、人员的专业领域与待鉴定的商业信息具体内容是否匹配，鉴定人是否具有相关专业领域的知识结构以及对最新技术成果的了解情况对鉴定结论的可采信程度有重大影响。比如机械专家对化工领域商业秘密进行鉴定得出的结论自然难以让人信服。

典型案例如吴广侵犯商业秘密罪案，法院认为：关于硅鉴定所的鉴定意见，出具该鉴定意见的三名鉴定人虽具有知识产权司法鉴定这一执业类别的鉴定资质，但二名鉴定人的专业背景与本案涉及的专业技术领域无关，一名鉴定人虽具有材料物理与化学专业的博士学位，但其在当庭质询过程中就涉案技术相关基本问题的回答情况， 反映出其对涉案领域的问题也并不十分熟悉，故该鉴定意见及鉴定人的质询意见难以作为本案定案的根据。

4.审查鉴定人的签名是否符合要求

比如在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪案，法院认为公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36 技术鉴定 告书上既无鉴定专家的签名，亦无其他有专家签名的相关文件予以确认，不符合鉴定结论的法律形式要件，故本院采纳辩护人的意见，对公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36 技术鉴定 告书不予采信。

对于该类鉴定意见内容的实质审查，应特别注意如下要点：

1.审查密点信息与商业秘密权利人主张是否一致

秘密性鉴定 告应当且只能按照权利人主张的密点进行鉴定，应注意审查在秘密性鉴定之前是否有证明密点与商业信息一致的同一性鉴定意见。

2.审查国家知识产权局专利检索咨询中心出具的查新 告是否存在问题

应注意诸如关键词的选取和数量与权利人主张密点的技术特点是否配备、查新日期是否在案发日期前、查新数据库是否涵盖主要数据库及关联技术领域、有无检索相关外文数据库、查新机构有无对技术进行拆分，区分不同模块单独进行查新检索等问题。

3.审查有无充分排查导致秘密性丧失的情形

从《若干规定》列举的情形看，秘密性鉴定在利用文献数据库进行检索外，还应当通过互联 、图书馆等公开信息渠道对与密点相同或相似的技术信息进行检索，如浏览相关行业期刊出版物、收集相关展会资料等方式进行排查，并应附上检索过程及结论。

在对控方委托作出的鉴定意见的审查的基础上，辩护人还应当进行查看实物、信息检索、专业技术人员意见、了解案涉技术、技术比对的工作，分析全案证据，判断有无必要聘请鉴定机构对案涉技术信息重新检索和查新，能否挖掘出更多的公知技术。

当有多份鉴定意见相互冲突时，如果不能排除合理怀疑，按照“疑罪从无”应当判决被告人不构成犯罪。

同时，申请专家辅助人出庭亦是辩护人办理该类案件的利器。控辩审三方在专业知识上的盲点决定了对该专业领域权威的依赖度高，通过该领域的顶尖专家对案涉技术信息的秘密性问题发表与鉴定意见不同的意见，指出其矛盾与不足所在，亦能有效助力案件的无罪辩护。

书法：善辩为雄