为赌博提供翻墙软件构成何罪？

案件情况

2017年9月，翟某成立工作室开发软件，出售所谓的翻墙软件即“能实时监控各 站赔率，通过配置好事前注册的赌博 站账 密码，设置下注时机、金额“的软件，协助 络赌博。在2017年9月至2018年3月，翟某获利30万元。

分歧意见

针对翟某的行为，有人认为翟某系开设赌场罪共犯；有的认为翟某系赌博罪共犯；还有人认为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。针对翟某的行为，律师认为翟某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，下面进行简单分析。

律师分析

结合案情，律师认为翟某构成不构成赌博罪、开设赌场罪，而是构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

1、为什么翟某不构成开设赌场罪共犯？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理 络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第二条，明知是赌博 站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博 站提供互联 接入、服务器托管、 络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的……根据上述《意见》可知，开设赌场罪共同犯罪的认定有一个前提条件，为其提供服务或者帮助。本案中，翟某出租、出售 络翻墙软件软件，并非是为赌博 站提供服务或者帮助，而是协助参赌人员牟利。因此，该行为并非开设赌场的帮助行为，而是赌博的帮助行为，不属于开设赌场罪的共同犯罪。

2、为什么不以赌博罪的共犯论处？

根据共同犯罪的理论， 络赌博的帮助行为，应该定性为赌博（共犯）。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条也明确规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。在本案中，翟某不存在与参赌人员的共谋，不具有共同犯罪的故意，该翻墙软件软件对翟某来说是一种商品，自己开发软件的目的在于通过销售该软件赚取钱财，并不是为赌博提供帮助，对于谁购买该产品，该产品用于什么，是否用于参与赌博，翟某并不关心。因此，翟某不构成赌博罪共犯。

但是，翟某的行为符合《刑法》第二百八十五条第三款的规定，应该定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。翟某为参赌人员提供的翻墙软件是专门用于侵入、非法控制 络赌场计算机信息系统的程序，工具，侵犯了 络安全。因此，翟某的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。