该罪名尽管规定有五种行为，但实际认定较多的是其中的贩卖、传播两种行为，这两种行为也可以认为是制作、复制、出版后的最终目的。
为了表述方便，以“传播”行为进行表述。
主要涉及规定：
中华人民共和国刑法（以下简称“刑法”）
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）（以下简称“若干问题的解释（一）”）
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称“若干问题的解释（二）”）
最高人民法院、最高人民检察院关于利用 络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复（以下简称“批复”）
最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“非法出版物的解释”）
中华人民共和国刑法（节选）
第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
一、关于淫秽物品的认定问题
如何认定淫秽物品，法律有比较抽象的规定，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的物品，但有关人体生理、医学知识的科学著、包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
中华人民共和国刑法（节选）
第三百六十七条 【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
在司法实践中，会有专门的鉴定机构，对是否属于淫秽物品进行鉴定，上海为例，主要以是否露点进行判断。
或许有人会有疑问，以人体艺术为名，进行淫秽物品的传播，如何准确区分，二者都有可能出现露点的情况。
本人认为，如出现这种情况，那就需要从物品上是否会带有诲淫性去综合评判，如审查是否有性暗示、性挑逗的动作、文字等。
然而，法律作为 会生活的一部分，必然不能完全割裂实际情况单纯以理论去争论一些现实中几乎不会出现的问题，司法在实践中，人体艺术与淫秽物品的差异还是非常大的。
二、如何根据不同的传播行为适用不同的依据
正如上文提及的，法律是 会生活的一部分，必然也是随着 会生活的改变而改变的。淫秽物品的表现形式，从原有的录像带、录音带、图书等，转化为了设备终端内的电子信息。
在此，我们将传播的方式分为三类，即直接传播、实物载体传播、 络云盘传播。
1、直接传播
所谓直接传播，包括 交软件发送、邮箱发送、通过淫秽 站传播等，主要特点是将淫秽的视频、图片直接传播至收取一方使用的手机、电脑中，这也是最常见的一种方式，除实物载体传播、 络云盘传播以外，都可以归为直接传播。
关于直接传播，司法解释作出了很详细的规定，可以直接适用若干问题的解释（一）及若干问题的解释（二）。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）（节选）
第一条 以牟利为目的，利用互联 、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
2、实物载体传播
这里的实物载体，也即便捷式移动存储设备，比如硬盘、U盘，主要通过 交平台发布广告，来吸引购买内容丰富的二手硬盘、U盘。
但硬盘也好，U盘也好，都无法被“互联 、移动通讯终端、声讯台”所涵盖，因而无法直接适用若干问题的解释（一）、若干问题的解释（二），对于通过硬盘、U盘进行传播淫秽电子信息的，可以参照非法出版物的解释的有关规定定罪处罚。
既然是参照，自然并不具有强制性的约束；另一方面，尽管非法出版物的解释赋予了省、自治区、直辖市高级人民法院根据地方特殊情况作出具体规定的权力，但实践中并非每个地方都作出了规定。
因而，在参照非法出版物的解释进行审理之时，审判人员可以综合考虑整个案件的情况，在较大的幅度内进行自由裁量，各地在一段时间的审理中，也逐渐形成了不成文的裁判规则。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）（节选）
第八条 利用互联 、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。
3、 络云盘传播
通过 络云盘分享传播淫秽物品，本质上也属于通过互联 传播的方式，理应直接适用若干问题的解释（一）、若干问题的解释（二）予以定罪处罚。
但最高司法机关考虑到 络云盘的特点，作出了不一样的规定，同样给到了审判人员较大的自由裁量权。
因而，目前的司法实践中，对于通过 络云盘的分享功能传播淫秽物品的案件，虽按照若干问题的解释（一）、若干问题的解释（二）确定是否需要定罪量刑，但需要综合评估 会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应，不应单纯考虑传播淫秽电子信息的数量，也即 络云盘传播的方式与直接传播在相同量刑幅度内，所需要的数量要求是不同的，一般情况下，同样数量的淫秽物品，通过 络云盘进行传播的刑事责任要小于直接传播的刑事责任。
当然，需要注意的是，部分 络云盘同时具有“好友”功能，能够起到类似于 交软件进行沟通的功能，实现点对点的直接传播。若直接通过该功能向云盘内的好友进行发送淫秽电子信息，则极有可能与直接传播适用相同的数量标准进行定罪量刑。
最高人民法院、最高人民检察院关于利用 络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复（节选）
二、 对于以牟利为目的，利用 络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于 络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估 会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。
这里需要注意的是：
单单就视频数量的计算而言，并不考虑时长或者视频之间是否系同一个完整视频分割而形成（一个视频分割为前后2段，计算为2个视频）；
重复的淫秽电子数据需要去除；
当淫秽信息包含未成年人的内容时，将影响定罪量刑数量标准的确定。
三、裁判情况
其中，除实物载体传播（标黄）、 络云盘传播（标绿）外，其余都可以归为直接传播（标蓝）。
同时可以看到，在直接传播中，通过直播吸引粉丝打赏后，作为粉丝福利的形式进行传播淫秽物品的，数量是较大的。
通过实物载体传播淫秽物品的案件中，判处缓刑的比例相对较高。
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