反垄断行政公益诉讼的司法实践

庞昊 天津市滨海新区人民法院法官

周杨 天津市北辰区人民法院研究室三级法官

内容摘要：以经济法为代表的第三法域以维护 会利益为目的，在司法实践中，第三法域面临与传统诉讼理念维护个人利益、注重形式理性的传统观念不匹配的问题。以行政垄断的规制为切入点，分析行政垄断行为在现有行政诉讼框架下存在的诉讼主体不明确、诉讼主体分散导致集体行动逻辑困境等问题。结合审判实践，反垄断法的思维应对传统行政诉讼理念进行冲击与渗透，建立有别于现有立法模式的公益诉讼制度，即行政垄断公益诉讼制。行政垄断公益诉讼应当赋予行业协会及消费者协会原告主体资格，在界定相关市场中，除了尊重传统的假定垄断者测试法外，还应针对例如互联 市场这样的双边市场采取特殊的方法，如降低服务质量。

关键词：反垄断 行政公益诉讼 会本位 诉讼主体

引言

充分发挥反垄断法的优势，限制行政垄断行为终究应当依靠司法诉讼，单纯的行政执法无法有效规制行政垄断行为。从立法层面来说，反垄断法对行政垄断行为的规制相比于价格卡特尔协议、滥用支配地位等经济垄断行为显然“威慑力不足”。反垄断法赋予反垄断执法机构的权力较小，对实施垄断行为的上级机关提出建议，是否责令改正完全取决于行为机关的上级机关。这就不排除上级机关是垄断行政垄断行为的受益者，行政垄断往往伴随着地方政府扭曲的政绩观、经济地方保护主义，上下级机关在地方政绩、地方经济保护主义方面又有高度的利益一致性，上级机关亦是行政垄断行为的利益分享者。从行政体制上看，对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为，由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理是不顺的，不符合行政权力运行的基本轨道，很可能将反垄断执法机构置于地方政府对立的局面。行政垄断行为的实施主体的上级机关并非专门机关，不是专门机关，不具有进行反垄断判断的专门知识。垄断行为的判断具有较强的专业性，例如垄断行为的认定就要先认定该行为的所影响的相关市场，对相关市场的界定直接影响对一个市场主体是否具有市场支配地位的判断，亦会影响一个行政行为是否限制了某个特定市场的竞争的判断，目前界定相关市场普遍采用的方法为“假定垄断者测试”，需要对某一类特定产品或服务的不可替代性进行分析，如果不是特定的行政机关，显然不具备这样的判断能力。由此可见，实现反垄断法的规制依然需要通过司法诉讼来实现，然而现有的行政诉讼理念尚不足以满足反垄断法限制行政垄断行为的立法目的。

一、反垄断法规制行政垄断行为的司法困境

引言中介绍了针对行政垄断行为采用行政制裁手段具有天然的劣势，威慑力不足。所以实现反垄断法遏制行政垄断行为的目的依然需要司法途径，然而现有的行政诉讼无论是从制度层面还是理念层面都无法满足反垄断法的需要。

（一）传统行政诉讼理念面临集体行动逻辑困境

反垄断法作为第三法域即 会法，其维护的利益群体具有不特定性，反垄断法第1条即介绍了该法的立法目的，维护消费者权益，维护 会利益。行政垄断行为侵害的客体也是不特定的，既包括相关市场范围内的经营者，也包括消费者，消费者是限制竞争行为的“最终买单人”。反垄断法实体法利益群体的不特定性与传统行政诉讼行政相对人或利害关系人提起的“一对一”诉讼模式很容易陷入集体行动逻辑的困境。

根据奥尔森的集体行动逻辑理论，每个个体都是理性经济人，个体理性最终会导致集体行动的失败，集体范畴越大，集体行动就越难于实现。“有理性的人寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”该理论认为，在当具有共同利益的多个个体需要采取行动实现团体利益时，每一个个体所思考的不是采取行动实现利益，而是等待团体内其他个体来采取行动，自己通过“搭便车”的方式来实现零成本投入的获益。行政垄断行为遏制的是地区相关市场的竞争，侵害的是相关市场内企业经营者的利益，地区广大消费者的权益，个体企业的利益诉求与相关市场企业利益重合，根据奥尔森的集体行动逻辑思维范式，每个个体实现自身利益最大化的方式就是等待其他的个体采取行动，通过实现团体利益诉求的方式来实现自身利益诉求。而行政垄断行为对消费者的损害具有发散性、间接性，与相关市场的经营者相比，消费者的诉讼欲望更低，因为根据奥尔森的逻辑，利益共同体越大，该团体的利益就越难以实现。

（二）现有行政公益诉讼思维范式无法起到限制行政垄断公益诉讼的作用

现有行政公益诉讼的思维范式为检察机关基于法律监督权对负有相关领域管理职责的机关进行建议、起诉，该种模式行政公益诉讼的发起并不是基于行政机关实施了损害公共利益的行为，而是基于行政机关未能妥善履行自己的在相关领域的监管职能。在这样的立法框架下，行政公益诉讼就是扩展到反垄断法领域，也只能针对反垄断执法机关及其诉讼。而在现行反垄断法框架下，反垄断执法机构只能直接作用于滥用市场及配地位、垄断协议、经营者集中这三种经济性垄断行为，对行政垄断行为反垄断执法机构只有建议权，并无实际执法权。而行政垄断行为的上级机关又不属于专门的反垄断执法、监管机关，并不是适格被告，现有行政公益诉讼制度框架无法针对行政垄断行为提起。综上，因为体现反垄断法公益性诉求的反垄断行政诉讼若只能根据现行的行政诉讼规则展开，必然会因为理念和规则的不同而导致法律适用和操作的显著差异。

（三）行政垄断审查实质正义与现有行政诉讼形式正义之间存在矛盾

反垄断法所追求的实质理性和结果正义与行政法和行政诉讼法所追求的形式理性和形式正义之间的交锋，是现代经济法与传统行政法观念的首要冲突。其典型表现是反垄断行政诉讼中司法审查标准的分歧：我国行政诉讼法严格遵循“合法性”审查标准，而在反垄断法上，判断一项行为是否合法，关键是看该行为是否可能会导致排除、限制竞争的结果，即遵循“结果主义”的审查标准。即使是那些遵循本身违法原则的行为，也并非不考虑后果，而是因为其排除限制竞争的后果是如此显著，以至于不需要对其经济合理性进行细致分析，就可以直接得出其违法的判断。例如我国行政垄断诉讼第一案，深圳市斯维尔科技有限公司不服广东省教育厅侵犯公平竞争权纠纷一案，该案中广东省教育厅为举办全国职业院校技能大赛，在未经过公开招标、竞争的前提下使用了广联达软件股份有限公司广联达软件股份有限公司免费提供的软件，斯维尔科技公司不服教育厅的决定，认为广东省教育厅的行为排除了相关市场领域的竞争。最终，经过广州市中级人民法院、广东省高级人民法院两审，确认了广东省教育厅的行为构成行政垄断行为，并确认该行为违法。

该案从形式上看，在“单笔交易”中原告似乎并未在交易中受到影响，因为广联达软件股份有限公司系免费向广东省教育厅提供了软件。但广东省教育厅的做法客观上提高了广联达软件股份有限公司的知名度，让高校在相关领域使用该软件成为习惯，客观上增加了广联达软件股份有限公司市场占有份额，提升了其竞争力，从而使相关市场其他企业利益受损。由此可见，反垄断法在行政诉讼中需要对行政行为的合法性、合理性。危害程度进行实质审查，从而判断行政行为是否构成行政垄断行为。

二、反垄断法 会法性与公益诉讼匹配度分析

（一）行政垄断行为危害 会利益

禁止行政权力限制竞争制度是反垄断法四大支柱之一，行政垄断行为系行政机关滥用行政权力，限制市场竞争的行为。行政性垄断行为与反垄断法规制的其他三类经济性垄断行为相比对 会利益具有更明显的危害性。首先，行政垄断行为是政府失灵的体现。传统的经济垄断行为如经营者签订垄断协议、经营者不当集中、经营者滥用市场支配地位，都是“市场失灵的体现”，经济性垄断行为是排斥竞争的行为，但同时又源于市场竞争，是市场运行中产生的“异化”力量。正常情况下，竞争会促进生产力增长，产量的增大，从而导致价格的降低，而垄断经营者基于自身成本的考虑，会选择降低产品产能，保持产品高价，从而造成市场失灵。而行政垄断行为则是市场经济运行中的政府失灵。

政府在经济中并非市场主体，对经营中的利润没有动因，政府通过行政手段直接限制竞争通常基于不恰当的政绩观、权力寻租等动因自20世纪以来，人们认识到由于市场存在一定的缺陷，为防止其缺陷危害 会利益，必须要运用政府这只“有形的手”对其进行调控，规制就是政府对市场调控的主要手段之一。政府的规制被普遍认为可以弥补市场缺陷，提高 会效率，促进 会利益最大化，这似乎是不证自明的公理。但是斯蒂格勒兹通过对规制理论的探讨，发现“受规制的产业并不比不受规制的产业具有更高的效率和更低的生产价格，相反规制还会给受规制的产业带来麻烦”。比如政府为了自身政绩，扶持当地企业，会做出排斥或限制外地经营者参与本地招投标等行为，或者设定歧视性资质审查。权力寻租则伴随着政府官员的腐败，经营者通过行贿等方式请托政府官员，在政府采购等项目上暗箱操作，不进行公开的招投标。行政垄断不源于看不见的手，而是看不见的手在治理市场经济时给市场带来的附加风险。

再者，行政垄断行为易滋生伴随政府俘获问题，与政府官员扭曲的政绩观、权力寻租等特定具体行为相比，政府俘获则是基于经营者直接通过与制定规则的人达成利益一致，使立法者或者指定规则的主体制定有利于自己的规则，与权力寻租这样破坏规则的行为相比，政府俘获直接为利益集团量身定做规则，限制竞争。

最后，行政性垄断行为易催生经济性垄断段行为。经济性垄断是不同于经济性垄断行为，反垄断法并不反对垄断状态，而是反对垄断行为。部分有实力的经营者通过其产品质量优势、经营策略优势、生产技术优势在正常的市场竞争中获得了支配地位，如果获得支配地位的企业不滥用支配地位，反而会提升市场资源使用的效率，也是供给侧结构改革、破除僵尸企业的需要。

然而，如果一个经营者通过政府行政垄断行为受益获得市场垄断地位，则很容易产生滥用支配地位的行为，首先，经营者通过行政机关的不当干预在不公平的竞争机制下获得了市场支配地位，其生产能力并不一定能够支撑自己获得的支配地位，基于自身利益的考量，很可能会通过减少生产、后者部扩大生产来维持、甚至抬高产品价格，从而获得垄断利润。上文提到的深圳市斯维尔科技有限公司不服广东省教育厅侵犯公平竞争权纠纷一案就是行政机关通过行政垄断行为提升了相关市场竞争主体竞争力。行政垄断行为的制裁需要一种有别于传统民事诉讼、行政诉讼的诉讼理念，即经济公益诉讼理念。现有行政公益诉讼尚未确立经济公益诉讼制度，受案范围相对狭窄。

（二）反垄断法的 会法属性

会法有广义与狭义之分，狭义的 会法理解为我国法律体系中的部门法，即劳动法与 会保障法，仅仅是劳动法律关系、 会福利保障法律关系的总称，而广义的 会法则是对具有相同特点的部门法的归纳总结，为与传统公法、私法并驾齐驱的第三法域。

第三法域源于私法与公法中孕育而出的 会法现象，拉德布鲁赫这样他论述这种现象：在讨论商法中的 会法时，他指出的是股份公司不仅服务于股东利益还要服务于企业利益，经理人不仅要考虑资本的利益还要考虑大众的利益；劳动法作为 会法则体现在发掘平等人格背后具体的劳动者和雇主身份以及工会和团体协议获得法律上的地位；而经济法的 会法属性则体现在为了 会利益，国家对私法关系的规制和有组织的干预。此外， 会法还体现在家庭法内部新 会因素的介入，刑法中对犯罪人个体特征的关照，民事诉讼法法中，在法官与当事人及其律师的关系中强化法官的地位以及法官对程序的控制和责任，法院组织上体现为外行法官作为 会化的人的参与，公法中通过如比例选举对不同群体利益代言人的顾及等。总体来说，“ 会法思想不只是意味着对贫困者的特别法，而是法律的新的风格形式”。它全面发生在法律的所有领域。这种 会法在拉德布鲁赫的论述中，这种在所有法律领域发生的现象，已经足以产生一个独立的法律领域了。

反垄断法作为经济法的龙头法，其第1条确定立法目的时就展现了鲜明的公私兼容性，反垄断或者竞争政策作为经济领域的一种现象，首先是作为经济理论上讨论的主题，其目的是为了矫正市场的失灵，以便充分发挥竞争机制的积极作用，最终实现经济效率的目标这样，经济理论很自然地就成为反垄断的一个重要但至今仍争议不断的维度，同时，由于反垄断体现了政府对市场的干预，按照现代法治原则的要求，这种干预必须得到法律的确认和规范，这样反垄断理论在实践中的运用就要表现为反垄断法的制定和实施行为，因而反垄断无疑就是一种法律制度上的安排，也是一种经济政策上的选择，其基本目标是维护市场的自由公平竞争秩序。由此可见，反垄断法是协调平衡性法，兼顾私人利益与公共利益之间的平衡、协调，维护 会整体利益。

（三）行政公益诉讼的 会本位属性

首先，从行政公益诉讼的诉讼目的来说，公益诉讼以维护公共利益为宗旨，私益诉讼以实现私人利益为目标。按照张卫平教授的观点，只有因不特定主体所享有的 会公共利益受到侵害产生的诉讼才能纳入公益诉讼范畴。公益诉讼是实体化 会化进程中应运而生的配套诉讼机制，是传统利害关系人“一对一诉讼”思维范式的补充。

再者，从现有立法看，与私益诉讼不同，公益诉讼表现出明显的谦抑性，行政诉讼法第25条对行政诉讼的受案范围，诉讼主体进行了规范，具体包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，诉讼被告为对以上领域附有监督、管理职责不规范履行或不履行的行政机关，而且提起诉讼的前置程序为检察建议。与私人利益受到损害的直观可见相比， 会利益的损害往往是潜移默化的，抽象的， 会利益的损害只有实现了可视化后才能进入诉讼程序，否则就会出现滥诉的情况。

由此可见，反垄断法立法目的的实现需要配套的公益诉讼制度得以实现，行政垄断行为是典型的公权力不当干预市场，遏制地区相关市场的竞争，损害消费者合法权益，当下 会法理念有必要进一步渗透到行政诉讼体系中，改变原有的公益诉讼思维范式。

三、行政垄断公益诉讼之诉讼主体 会化探究

（一）行业协会提起行政垄断公益诉讼的可行性分析

行业协会是出于维护一个行业存在竞争关系的商事主体共同利益的非营利性组织，其目的是为了维护特殊普遍利益，黑格尔在《法哲学原理》一书中明确指出：“同业公会的普遍目的是完全具体的，其所具有的范围不超过产业和它独特的业务和利益所含有的目的。”维护行业内企业的共同利益是大多数行业协会章程中明确提出的，如广东省美容美发化妆品行业协会章程中的第三条就强调“该协会为提高本行业企事业单位和从业人员的 会地位而不断奋斗”。

1.行业协会提起行政垄断公益诉讼符合公共信托理论

“公共信托理论”历史渊源可以追溯到罗马法，依罗马法物被分为财产物和非财产物，其中后者又可以分为神法物和人法物，人法物中的共有物和公有物构成了公共信托的源头。该理论在英国得到了极大的发展，由于英国有较为古老的议会传统，国王与议会之间存在权力制约的关系，议会利用该理论强调对国王滥用国家财产的限制。约翰·洛克在《政府论》一书中提到，“在英国以及其他受其统治的国家，他们既有金钱又从事商业，但对于共有土地的任何部分，没有取得全部共有人的同意，任何人不得划拨或归为私用；因为这是契约、法律留给公共的财产”。此时，公民将公共财产委托给国家进行监管，公民为委托人，国家为受托人，当政府作为受托人未能充分履行其职能时，公民有权利通过诉讼途径来实现救济，而行业协会作为市民 会的基础力量理应拥有该项诉权。

行政机关作出的行政垄断行为亦是对公共财产的滥用，并且将市场资源通过行政手段不合理分配给利益关联的企业，不仅是滥用了公共财产，更是对市场资源的不合理调配。当行业协会所代表的行业利益受到侵害时，行业协会应当享有基于行业利益之维护而产生的诉讼权。

2.行业协会的契约属性决定了其诉讼优势

行业协会本质上是一个“契约束”，是行业内的市场主体以一个不完备的、开放的关系契约代理了一系列完备的封闭式交易合同；在成本的选择上，行业内市场主体选择了代理成本，规避了维护行业共同利益所要支付的成本，而这些就包括诉讼成本。

当政府不当的使用公权力造成某个行业利益受损时，单个的市场主体如果以自己名义提起行政诉讼，需要消耗掉企业大量的人力、无力、财力。而且在这个过程中，难免出现集体行动逻辑的困境，当一项成本的投入既有利于维护企业自身利益又有利于维护整个行业的特殊普遍利益时，行业内的每个市场主体很容易产生搭便车的心态，即渴望其他的诉讼主体支付诉讼成本，而自己仅享受诉讼带来的成果，最终导致行业内的企业谁都不愿意去提起诉讼。行业内的企业投入成本建立行业协会，就是因为投入到行业协会的代理成本低于行业协会特殊普遍利益的维护成本，这也是行业协会得以存在的原因。行政公益诉讼的存在价值正为了维护普遍利益，突破传统的当事人概念，维护 会利益。行业协会的契约属性决定了行业协会成为提起行政垄断公益诉讼的正当性，更是关系契约下的义务。

（二）消费者协会提起行政垄断公益诉讼的可行性分析

行业协会基于维护相关市场内企业的共同利益，而消费者协会提起反垄断行政公益诉讼则是基于对消费者权益的保障。消费者协会提起反垄断公益诉讼在域外已有先例，如法国1973年颁布的罗耶法第4条规定：“消费者协会可以就直接或间接损害消费者集体利益的事实向所有法院提起诉讼。”美国谢尔曼法也规定了消费者联合会提起反垄断诉讼。由于反垄断诉讼的诉讼利益主体的不确定性，无论在民事诉讼还是行政诉讼框架内，消费者个体提起反垄断诉讼都有较大难度，举证难度较大，且垄断行为对单独消费者造成的经济损失往往不会让消费者产生起诉的动力。

在现有的制度框架下，消费者协会已经在民事诉讼领域获得了公益诉讼原告资格，如我国消费者权益保护法第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”并且，在消费者权益保护领域，消费者协会提起的公益诉讼已经初见成效，如中国消费者协会与雷沃重工股份有限公司提起民事公益诉讼，要求被告停止生产已被工信部《道路机动车辆盛产企业及产品公告》撤销的所有型 的产品；消除其违法、违规生产和销售所有型 的产品安全风险；确认被告对众多不特定消费者构成消费者权益保护法第55条规定的“欺诈行为”。双方在诉讼中达成调解协议，中国消费者协会的所有诉讼请求在调解协会中予以确认，雷沃重工股份有限公司停止生产不合格产品，并对已销售的产品进行召回，按照消费者权益保护法第55条规定的内容承担欺诈行为的法律责任。该案集中反映了消费者协会具备较强的诉讼能力，对涉及消费者利益的诉讼具有相应的专业知识。所以，基于消费者协会的存在价值、专业性等因素的考量，消费者协会有能力充分运用诉讼权利，维护市场竞争，保障消费者合法权益。

（三）个案中相关市场的界定

结语

行政垄断行为与传统的经济性垄断行为相比，伴随着权力寻租、政府俘获等问题，严重破坏市场经济秩序，而属于第三法域下的反垄断法要想发挥其 会法的作用，必须有与之配套的诉讼模式，即行政垄断公益诉讼，行政垄断公益诉讼的创设是对以往行政公益诉讼思维范式的突破，由行业协会或消费者协会发起，有利于维护相关市场内的经营者共同利益，也有助于维护不特定多数消费者的合法权益。反垄断行政诉讼的探索不仅是一种诉讼制度的创设，更是第三法域实现可诉化的重要探索。