仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额

仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额

刑事审判参考【第940 】余刚等侵犯著作权案

一、【基本案情】

2010年7月底至2011年1月，余刚、赖怿先后以大猫公司名义招募被告人张荣鑫、陈侬、马潇、刘京松、陈娅、刘川等人作为加盟商成立“工作室”，由赖怿负责日常管理。加盟商必须每台电脑交纳人民币（以下币种同）1000元的加盟费和一定数额的保证金，使用大猫公司开发的脱机外挂软件登陆账 ，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古靖渲负责的市场部在相关 站上统一销售后分成。经审计：大猫公司《龙之谷》游戏金币总销售额为4637448.30元；其中公司本部销售额为529888.80元；张荣鑫等人的工作室销售额为1257751.64元；陈侬的工作室销售额为898555.90元；马潇、刘京松的工作室销售额为989124.58元；陈娅的工作室销售额为706049.19元；刘川的工作室销售额为256078.18元。

2010年9月，冯典、曹志华离开大猫公司，并带走了《龙之谷》游戏外挂源代码和68万元销售款，大猫公司的股东变更为余刚和古靖渲。

2011年1月，余刚、古靖渲、陈侬到案。同年3月，曹志华、冯典、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川到案，其中陈侬、陈娅、刘川系向公安机关主动投案并交代犯罪事实。

另查明，2007年11月30日，上海盛大 络发展有限公司（以下简称盛大公司）与韩国艾登特提游戏有限公司（EYEDEnTITY GAMEsInC.）签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联 游戏出版物《DRAGOnnEsT》（即《龙之谷》），并于2009年6月23日获国家版权局认证通过2010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大公司授权其旗下的数龙公司正式在互联 运营《龙之谷》游戏。

2011年9月，经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。

二、【裁判观点】

上海市徐汇区人民法院认为，被告人余刚伙同被告人曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿非法经营额共计400余万元，陈依靠法经营额共计89万余元，张荣鑫非法经营额共计125万余元，马潇、刘京松非法经营额共计98万余元，陈娅非法经营额共计70万余元，刘川非法经营额共计25万余元，其行为均构成侵犯著作权罪，且均属于情节特别严重。各被告人系共同犯罪，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈侬、陈娅、刘川系自首，依法可以从轻处罚。余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松到案后能如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。

三、【裁判理由】

1.复制“实质性相同”和复制“完全相同”的程序文件都属于侵犯著作权罪中的“复制”

（3）相关法规及规范性文件规定部分复制著作权人软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制”。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“……触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定。依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”尽管相关行政性规定中是否具有“构成犯罪的”等提示性对照规定，对认定相关行为是否构成犯罪没有影响，但《计算机软件保护条例》关于“复制”一词的规定体现出“部分复制”行为性质等同于“完全复制”行为性质的立法原意。基于《计算机软件保护条例》的这一规定，我们认为，在刑法没有明确界定第二百一十七条第（一）项中“复制发行”含义的情况下，将“部分复制”纳入侵犯著作权罪中的“复制”范围（同时强调前文分析的实质性相同），并非类推解释，而是具有一定的法律根据。

　2.复制后广泛运用的行为应当认定为刑法意义上的“复制发行”

经由上述分析，对“复制发行”的理解，应当结合国民的普通用语和刑法的规范用语语境，在罪刑法定原则的指导下，正视 会生活事实的变化，从不断变化的 会文化中挖掘和把握其准确内涵和外延。

（2）脱机外挂程序属于刑法意义上的“复制发行”。

（二）销售使用“复制”侵权软件衍生的游戏金币的数额应当认定为非法经营额刑法第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个处刑标准：一是“违法所得数额”，二是情节。本案中的被告人并未直接销售“复制”的侵权软件，而是销售使用“复制”的侵权软件而产生的衍生物——游戏金币，因而只能以情节来认定被告人的刑事责任。

根据《知产解释一》第五条、《知产解释二》第一条和《知产意见》第十三条的规定，“非法经营额”和“复制品数量”都可以作为侵犯著作权罪的“情节”认定标准。本案中，复制品数量未达到上述司法解释规定的标准，因此，

本案审理过程中，主要围绕“非法经营额”来认定被告人的刑事责任。

根据《知产解释一》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用“免费游戏+虚拟物品买卖”的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益。质言之，本案被告人制造了侵权外挂软件，然后使用该软件获取相关游戏虚拟货币并销售牟利，应当以侵权软件衍生物品的销售价格作为本案非法经营额的认定依据。

综上，本案中的被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，构成侵犯著作权罪，且各被告人的非法经营额均属于情节特别严重。

《刑事审判参考》（2014 年第 1 集，总第 96 集）