商标江湖杀机四伏，你的APP侵权了吗？

在“互联 +”的时代，电脑端、手机端的APP（Application 的简称，指能够下载、安装、使用在智能手机里的应用程序软件）已经成为各行各业对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合的必要工具、手段，这使在不同类别、不同行业本来“相安无事”的商标剧烈地碰撞在一起，产生了大量的权利冲突，以致纠纷频发。

一、冲突原因简述

APP是一种应用软件，相对于操作系统软件而言，APP要实现的目的和功能更加个性化。根据APP开发或运营者的主体身份不同以及APP目的功能的不同，APP大致可以分为三个类型：

第一种，软件企业向其他企业或个人用户提供的软件商品：向其他企业提供的APP软件多是根据企业需求进行定制，比如著名的软件公司金蝶的财务管理软件、医疗资源管理软件，需求企业需要付费定制软件来满足本企业某方面的特定需要；向个人用户提供的APP软件则致力于解决某一个共性的问题，主要通过应用商店、官方 站等渠道分发，比如360杀毒、金山词霸、搜狗输入法等。

第二种，工商企业委托软件企业开发的便利其与客户之间信息传递的APP形式：借用汪泽博士所举的例子，“中国国航”是国航公司把它线下的服务通过APP的形式，放在手机客户端提供订票、订座位等服务，再如广发银行、“学而思”教育机构都在线下实体服务的基础上，借助APP的形式完成企业与既有客户之间的信息传递，同时吸引潜在客户接受其服务。

第三种，互联 企业开发运营的兼具商品属性和工具属性的APP，比如滴滴出行、大众点评、微信等等。目前绝大多数爆发权利冲突的案件，集中在第三种APP上。

分析权利冲突在这类APP载体上集中爆发的原因，主要在于APP名称、图标使用的法律属性难以确定：

第一，APP本身是向企业或个人用户提供的商品，大多可以通过应用商店或者 站下载、安装，具有商品属性；同时在“互联 +”的时代，APP也是诸多商品、服务藉以实现的手段，具有工具属性，如何界定APP运营者所提供的商品和服务的属性，尚无明确的法律规定。

第三，中国的平台型APP多具有“双边市场”[1]的性质，平台运营商通常向用户收取较低费用甚至免费提供给用户使用，以增加用户数量、规模、粘度，从而吸引广告主、广告经营者投放广告，那么平台型的APP是否涉及第35类“广告”“替他人推销”服务，也是见仁见智的问题。

二、在先案例综述

2014年8月上海市第一中级人民法院受理的上海易饰嘉 络科技有限公司起诉上海沃商信息科技有限公司推出、苹果APP Store分发的“为为 ”APP侵害其第35类、38类、42类服务上注册的“为为 ”商标，索赔人民币1亿元，被业内称为首例（实际上，立案时间晚于杭州中院“嘀嘀打车”一案）移动互联 商标侵权纠纷，由于双方和解或其他原因，该案并未有判决做出。同样，2014-2015年间，杭州陌陌婚庆服务有限公司以其在45类“ 交陪伴、交友服务、婚姻介绍”等服务上注册的“陌陌”商标，先后向北京市朝阳区人民法院、北京知识产权法院起诉北京陌陌科技有限公司停止“陌陌”软件的下载服务并索赔1100万元，后两案均以原告撤诉结案。2014年5月，杭州妙影微电子有限公司、宁波市科技园区妙影电子有限公司诉北京小桔科技有限公司“嘀嘀打车”侵犯其第9类“计算机程序（可下载软件）”上注册的“嘀嘀”商标，索赔经济损失人民币8000万，2015年5月杭州市中级人民法院开庭审理了此案，2016年5月原告以适当价格（据传为人民币300万元）将其注册商标一并转让给被告后，原告撤诉。2016年6月北京博天恒业广告有限公司向北京市西城区人民法院起诉称，北京字节跳动科技有限公司、北京字节跳动 络技术有限公司手机端“今日头条”APP的名称、图标以及PC端“头条 站”侵犯其在第35类“广告宣传、广告传播”上核准注册的“头条”商标，要求停止侵权、消除影响，并索赔高达人民币1亿元的经济损失，2016年11月，原告单方撤诉[2]。目前，涉及APP的商标侵权纠纷案件，可资借鉴的判例主要有2014年1月东莞市中级人民法院审理的“115 盘”一案[3]，2015年2月北京市海淀区人民法院审理的“滴滴打车”一案[4]，2015年12月北京知识产权法院审理的“西柚”一案[5]，2016年8月北京市海淀区人民法院审理的“楚楚街”一案[6]，2016年9月北京市高级人民法院再审结案的“新浪拍客”一案[7]，2017年4月杭州滨江区法院一审的“曹操专车”一案；而杭州中院虽未就“嘀嘀打车”一案做出判决，但主审法官在其文章中[8]公开了该案的审理思路，同样具有重要的参考价值。

为方便读者，笔者将上述案件情况简要列表如下：

综观以上案件，诉辩焦点与其他商标侵权案件略有差异，除了商标近似、商品类似之外，通常还有三个更为关键的诉争点：

第一，APP名称及图标是否属于商标性使用；

第三，是否存在混淆、误认的可能性。

四、如何认定APP所涉商品或服务的性质

（一）交易对象判定法

如前所述，APP大致有三种类型，

其中第一种软件企业向其他企业或个人用户提供的软件商品，APP本身就是最核心的交易对象，无论是付费下载的软件，还是下载免费但通过后续使用获得盈利的软件，都不影响APP是软件商品这一属性，应属于第9类计算机程序（可下载软件）；

第二种工商企业委托软件企业开发的便利其与客户之间信息传递的APP形式，这种情况下的APP的功能设计通常围绕工商企业线下服务进行，APP本身并没有超出线下实体服务的特别功能和独特价值，APP提供者与用户之间交易的并不是软件本身，而是APP提供者的线下实体服务，APP只充当了一种更为便捷的通讯工具，在这种情况下，APP标识的服务类别应根据线下实体服务的性质确定。笔者认为前述两种APP标识的商品或服务类别并不难确定。

第三种互联 企业开发运营的兼具商品属性和工具属性的APP，其属性判断更为复杂，也最具争议。首先，这类APP不以线下实体商品或服务的存在为基础，APP本身的内容、功能、稳定性、安全性、用户体验等软件特征就是吸引用户使用的“卖点”，因此APP本身就具有交易价值，APP作为软件的品质特征决定着用户是否愿意下载、装机；其次，APP的下载、装机并不是APP提供者和用户之间交易的结束，而是为APP提供者推送后续服务创造了条件。王莲峰教授形象地用“种子”来形容APP的上传、下载：“手机用户一旦下载APP程序,上传APP的开发者即埋下了一颗种子,可持续与用户保持联系,进行相关电子商务活动等”[11]，这颗“种子”的价值，不能因为后续服务成长为大树，就被轻易否定。

（二）核心功能认定法

纵观在先判例，共识性的精神有两点：

第一，通过APP提供的服务，与第9类计算机程序（可下载软件）商品既不相同也不类似。“嘀嘀打车”一案的主审法官，对此总结得比较精辟：“不能以服务方式利用了计算机软件就据此认定两者存在司法解释所规定的“特定联系”，更不能以计算机软件的功能属性作为认定计算机软件与服务类似的主要依据，从而将通过计算机软件实现的所有服务全部纳入注册在计算机软件商品上的注册商标专用权的保护范围，否则会导致商标权的权利边界被无限放大，有违公平原则”[14]。

第二，通过APP提供的服务，不可避免地基于互联 通讯技术，但并不当然属于第38类通讯服务。“滴滴打车”一案的判决，也有深入浅出的表述：“划分商品和服务类别,不应仅因其形式上使用了基于互联 和移动通讯业务产生的应用程序,就机械的将其归为此类服务,应从服务的整体进行综合性判断,不能将 络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。”

原则上，判断当事人通过APP所提供的服务性质，应该“结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定”，但具体到个案，法院很难、也没有必要对服务性质做出认定。在“滴滴打车”一案中，被告主张其服务是“第39类运输类服务,包括为客户提供运输信息和运输经纪服务”，法院对此并未评判，而是从被告服务的具体特点和《分类表》对注册商标核定服务的界定两个方面进行比对后，认定被告服务与第35类、第38类服务不类似；在“楚楚街”一案中，被告主张“楚楚街”电商平台属于第35类“替他人推销”服务，法院认为其属于“推销商品、促成交易的服务”，与25类服装商品不相同、不类似，但没有具体界定服务类别；在“115 盘”一案中，判决表述当事人双方均同意，被告服务属于第42类“提供互联 搜索引擎、计算机软件的维护、安装、设计、编程、更新、咨询,把有形的数据和文件转换成电子媒体、替他人创建和维护 站、计算机程序和数据的数据转换【非有形转换】”服务，但法院并未主动进行认定。

从功能设定的单一程度看，有的APP功能相对单一，比如“美颜相机”，但绝大多数APP功能设定本身就多元化，而且不断推出新版本、增加新功能。举个例子，曾经的“滴滴打车”，法院描述其功能、用途为“借助移动互联 及软件客户端,采集乘客的乘车需求和司机可以就近提供服务的相关信息,通过后台进行处理、选择、调度和对接,使司乘双方可以通过手机中的 络地图确认对方位置,通过手机电话联络及时完成服务,起到了方便乘客和司机,降低空驶率,提高出租车运菅效率的作用”；而现在的“滴滴出行”，已经不限于打车服务，还增加了试驾、代驾、租车等服务，未来基于地理位置推荐餐饮、购物，甚至自行开发支付系统，都并非难以想象。

五、如何认定“混淆、误认可能性”

APP与用户建立交易关系，分为两个明显的阶段。

第二阶段，用户安装、使用某款APP后，此时APP的名称及图标标明了该软件首要、核心功能所涉服务，由于在首次启动APP就已经明确了服务提供者，在用户其后不断接受该种服务的过程中，混淆、误认不可能存在。