当你的开源软件被他人申请专利

故意将他人已经公开的技术申请专利不具有正当性，有违诚实守信原则，专利法第四次修改将增加法条对该现象进行规制，当然这种情况由于不具有新颖性或创造性而无法获得专利权。但对已公开技术进行改进从而获得新的技术方案，改进者申请专利是专利法赋予的法定权利。该申请说明书虽然部分涉嫌著作权侵权，但如果该申请要求保护的技术方案是对该开源软件进行了改进，将该改进申请专利是改进者的权利。毕竟，开创性的发明并不多见，大部分发明都是已有智力劳动成果基础上进行，将该改进申请专利符合专利法的规定。如果该改进符合授权条件，当然可以获得授权，并不会因为改进的基础是开源而区别对待。但是，专利权的行使应当遵守GPLV3协议，对该开源软件的使用者及开发者免费专利许可。

专利法规定国家知识产权局设立的专利局具有“统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”的职能，可以对专利申请不予受理，可以经法定事由、法定程序发出修改更正通知书，撤销某处分决定（比如手续合格通知书），可以驳回专利申请，但专利局以及第三人无权在专利申请过程中撤销申请人的专利申请。

通过以上分析可知，开源软件被他人申请专利，如果专利申请说明书中发明内容中原文使用了开源软件具有独创性的文档内容或架构图，而且不属于合理引用，不合理地损害著作权人的合法权益，则涉嫌著作权侵权，可以提起著作权侵权诉讼。

如果不想申请专利，应尽早将软件体现的技术方案或软件流程以出版物公开或者正规 站公开，避免他人申请专利权，日后侵权指控中也可以提起无效或者现有技术抗辩。国内的开源 站可以提供 络出版物，对开源软件进行技术性公开，防止他人申请专利独占软件技术。如开源发明 络（OIN）投资的LinuxDefenders即对软件技术进行防御性公开的 络出版物，并得到USPTO的支持，该出版物进入USPTO现有技术数据库。

软件是专利保护的新兴领域，各主要国家均承认软件的流程（计算机程序）作为专利保护的客体，并有加强的趋势。开源也是软件开发的默认选择，是未来软件开发的趋势。未来两者的交锋必然也会持续，如何平衡以并行不悖是业界需要思考的问题。