近期,市场监管总局就反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)公开征求意见。为此,笔者根据征求意见稿目前的内容整理了与现行《反不正当竞争法》相比的主要变化要点,供大家参考和交流。
一、总则规定及整体趋势
1. 现行《反不正当竞争法》的条文总数为三十三条,而征求意见稿增加到了四十八条,整体上征求意见稿加强了对市场主体、消费者反映强烈的重点行业和领域,尤其是平台经济、共享经济等新业态领域不正当竞争的规制,对部分实践中存在的突出的反不正当竞争问题提供了执法指引。
2. 强调“帮助”行为亦属于不正当竞争。现行《反不正当竞争法》仅规定“帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”和“帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关商业秘密的要求”的“帮助”行为属于不正当竞争,而征求意见稿直接将“帮助”行为在总则中加以规定,明确禁止帮助他人实施《反不正当竞争法》中任何的不正当竞争行为。
3. 整体上,罚则更为严厉,征求意见稿提高了多个不正当竞争行为相应罚则的罚款金额上限(详见下文)。同时,征求意见稿第三十八条首次在《反不正当竞争法》中增加了以“上一年度销售额”为基准计算罚款金额的情形(针对情节特别严重的滥用“相对优势地位”行为和多种 络不正当竞争行为)。
4. 强调“反不正当竞争执法工作坚持依法、公正、平等、统一的原则”,有利于全国各地形成更加统一的《反不正当竞争法》执法口径,促进营商环境更加稳定。
5. 明确《反不正当竞争法》的保护对象不仅包括“经营者、消费者的合法权益”,而且包括“ 会公共利益”,意味着不侵犯经营者、消费者合法权益的行为,如果其损害了 会公共利益,同样可能构成不正当竞争行为。
对于民事诉讼,拓宽了赔偿数额计算特殊情形的适用范围。“情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”的适用不再仅限于“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为”,而“侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”的适用不再仅限于商业混淆侵权和商业秘密侵权;前述两种特殊情形都对所有不正当竞争侵权行为适用。
修订前 |
征求意见稿 |
第一条 为了促进 会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。 |
第一条 为了预防和制止不正当竞争行为,鼓励和保护公平竞争,维护经营者、消费者的合法权益和 会公共利益,促进 会主义市场经济健康发展,制定本法。 |
第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。 |
第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。 本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者、消费者的合法权益或者 会公共利益的行为。 本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。 |
无规定 |
第四条 国家健全数字经济公平竞争规则。 经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。 |
第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。 |
第五条 县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处。 反不正当竞争执法工作坚持依法、公正、平等、统一的原则。 本法没有作出规定的,可以适用其他法律、行政法规的规定。 |
无规定 |
第二十一条 判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为,可以综合考虑以下因素: (一)对消费者、其他经营者合法权益以及 会公共利益的影响; (二)是否采取强制、胁迫、欺诈等手段; (三)是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德; (四)是否违背公平、合理、无歧视的原则; (五)对技术创新、行业发展、 络生态的影响等。 |
无规定 |
第二十二条 平台经营者应当加强竞争合规管理,积极倡导公平竞争。 平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则,引导平台内经营者依法竞争。 |
第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 |
第二十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法规定,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 经营者因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 |
无规定 |
第三十七条 经营者违反本法第二条规定,实施严重破坏竞争秩序、确需查处的不正当竞争行为,本法和有关法律、行政法规未作明确规定的,由国务院市场监督管理部门认定,由省级以上市场监督管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款。 |
无规定 |
第三十八条 经营者违反本法第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定,实施不正当竞争行为,情节特别严重,性质特别恶劣,严重损害公平竞争秩序或者 会公共利益的,由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照;经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的,处十万元以上一百万元以下的罚款。 |
第二十七条 经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。 |
第四十一条 经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。 经营者存在涉嫌违反本法规定的情形,相关经营者之间已经就民事责任的承担达成和解,或者人民法院已经就民事责任做出裁决,且经营者的行为对公平竞争秩序和 会公共利益没有造成损害的,可以不进行调查,已经调查的可以终止调查,调查结束的,可以免除处罚。 |
二、“商业贿赂”——受贿人亦可罚、交易相对方“单位“也是受贿主体、罚金提高到500万元等
1. 规定交易相对方“单位”可以是受贿主体。然而,此受贿主体的增加可能会带来较大的争议。商业贿赂的本质是一种利益交换,但用于交换的不是受贿人自己的利益,而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益。换言之,商业贿赂应当是一个三方关系,即行贿方、受贿方和利益被受贿人进行交换的被损害方。在仅存在经营者和交易相对方的两方关系之中,经营者向交易相对方给付利益是否能够构成商业贿赂值得商榷。交易相对方“单位”作为受贿主体是否会被保留在最终落地的修订案中需要进一步关注。
2. 对受贿行为作出禁止性规定和罚则。现行规定并没有对商业贿赂中的受贿行为作出明确规制,导致在刑事责任、党规党纪等不适用的情况下,难以追究受贿方的法律责任。征求意见稿则增加了对于受贿行为的罚则,如法律、行政法规对某类交易活动中的受贿行为的处罚有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,应依照对于行贿方的规定进行处罚。但是,如果折扣、佣金未如实入账,是否可罚以及如何处罚依旧没有规定。
3. 罚款金额上限从三百万元提高到五百万元。
4. 强调“指使他人”进行贿赂的行为构成商业贿赂。
修订前 |
征求意见稿 |
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势: (一)交易相对方的工作人员; (二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人; (三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 |
第八条 经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势: (一)交易相对方或者其工作人员; (二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人; (三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。 |
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 |
第二十九条 经营者违反本法第八条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上五百万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。 经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的,法律、行政法规有规定的,依照其规定;法律、行政法规没有规定的,依照前款规定处罚。 |
三、“商业混淆”——明确销售者责任,细化混淆行为种类
1. 将销售混淆商品,以及为实施混淆行为提供便利的行为纳入规制范围,并区分主观故意,设定相应的罚则。2022年3月20日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)的第十四条已经规定“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系,当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的,人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者,经营者主张不承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”第十五条同时规定,“故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件,当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的,人民法院应予支持。”征求意见稿的这一修订跟司法解释的精神一脉相承,销售行为和为混淆提供便利的行为亦构成侵权,但销售者无过错时可以免于处罚和赔偿,即能够证明主观上不明知,客观上商品系合法取得(真实合同/发票、合法购货渠道、合理对价等),并说明商品的提供者时,仅“由监督检查部门责令停止销售”。
2. 细化混淆行为的情形,明确“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词”属于商业混淆行为。
修订前 |
征求意见稿 |
第六条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识; (二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字 等)、 会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等); (三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、 站名称、 页等; (四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 |
第七条 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: (一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识或者包装、装潢; (二)擅自使用与他人有一定影响的市场主体名称(包括简称、字 等)、 会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)等相同或者近似的标识; (三)擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、 站名称、页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面; (五)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品,不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。 |
第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一 会信用代码代替其名称。 |
第二十八条 经营者违反本法第七条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得以及违法商品和生产工具。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。 知道或者应当知道他人实施混淆行为,仍销售混淆商品,或者故意为实施混淆行为提供便利条件的,帮助他人实施混淆行为的,适用前款规定处理。销售不知道是混淆商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由监督检查部门责令停止销售。 经营者登记的市场主体名称违反本法第七条规定的,应当自处理决定作出之日起三十日内办理名称变更登记;名称变更前,由原登记机关以统一 会信用代码代替其名称。 |
1. 对商业宣传的行为类型作出描述,为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考。经营者“通过经营场所、展览活动、 站、自媒体”等方式进行商品的 “展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等”等不构成广告,而是仅属于商业宣传行为,对于企业而言此类商业宣传的合规要求可能会更加宽松。然而,前述征求意见稿规定属于商业宣传的行为可能仍然符合《广告法》第二条对于“商业广告”的定义,此类商业宣传是否不再需要满足《广告法》的强制性要求?例如,医疗器械经营者于其官 上对医疗器械产品进行的展示说明是否明确不需要申请广告审查批准?以上问题值得进一步关注。
2. 非情节严重的罚款金额下限从二十万元下调到十万元。
强调禁止通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假宣传,此类行为依照对于经营者自身虚假宣传的罚则进行处罚。
修订前 |
征求意见稿 |
第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 |
前款所称商业宣传主要包括通过经营场所、展览活动、 站、自媒体、电话、宣传单等方式对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等不构成广告的商业宣传活动。 经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传,不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务。 |
第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。 |
第三十条 经营者违反本法第九条规定对其商品以及商品生产经营主体作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收用于违法行为的物品和违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。 经营者知道或者应当知道为虚假宣传行为,仍提供策划、制作、发布等服务的,依照前款规定处罚。 经营者违反本法第九条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。 |
五、“相对优势地位”滥用——交易“实施不合理限制”或附加“不合理条件“面临重罚,”情节特别严重“”性质特别恶劣“者将被处以上一年度销售额1%-5%的罚款
新增“具有相对优势地位的经营者”的“对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件”作为不正当竞争行为的类型。滥用“相对优势地位”的行为是否需要在《反不正当竞争法》中规制一直有较大的争议。很多观点认为不具有市场支配地位而具有“相对优势地位”的经营者的行为,市场本身是有能力进行调节和纠正的,并且对交易相对方的经营活动进行不合理限制和附加不合理条件在本质上属于发生在交易上下游之间的一种滥用市场力量的行为,由《反不正当竞争法》而非《反垄断法》来进行规制值得商榷。
考虑到滥用“相对优势地位”某些情况下确实会发生严重扰乱市场公平竞争秩序的危害后果,“需要国家干预”。修订后的《反垄断法》于2022年8月1日正式实施不足半年,其中并不含有对于滥用“相对优势地位”的条款,我们推测可能出于前述原因,征求意见稿新增了相关条款。但是,如果该条款没有配套具体的执法指南,可能会造成执法口径的不统一而不当地干预一些正常的商业行为,特别是执法权分散和执法标准的不统一会对营商环境造成不良影响。我们认为保留“相对优势地位”条款,则执法权限应当上移,或者配套具体可操作的执法指南,避免被地方执法机构滥用和执法尺度不统一甚至选择性执法情况的发生。
修订前 |
征求意见稿 |
无规定 |
第十三条 具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序: (一)强迫交易相对方签订排他性协议; (二)不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件; (三)提供商品时强制搭配其他商品; (四)不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动; (五)不合理设定扣取保证金,削减补贴、优惠和流量资源等限制; (六)通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式,干扰正常交易; (七)其他进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易的行为。 |
无规定 |
第三十四条 经营者违反本法第十三条规定实施不合理限制或者附加不合理条件的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款。 |
无规定 |
第四十七条 本法所称“相对优势地位”,包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势,以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。 |
六、“商业诋毁”——罚金提高,“指使”属违法,诋毁对象拓宽到“竞争对手或者其他经营者”
1. 强调“指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息”亦构成商业诋毁。因此,实践中经营者委托第三方营销公司编造、传播虚假或者误导性信息同样需要承担违法责任。
2. 将商业诋毁的对象从“竞争对手”拓宽为“竞争对手或者其他经营者”。
非情节严重的罚款金额上限从五十万元提高到一百万元,情节严重的罚款金额区间提高到一百万元至五百万元。
修订前 |
修订后 |
第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 |
第十二条 经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手或者其他经营者的商业信誉、商品声誉。 |
第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 |
第三十三条 经营者违反本法第十二条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款。 |
七、“有奖销售”——细化信息披露要求
1. 吸收《规范促销行为暂行规定》第十三条不得变更有奖销售信息,但有利于消费者的除外的规定,将其提升到法律层级。
2. 明确“虚假设置奖项内容”属于有奖销售违法行为。
修订前 |
征求意见稿 |
第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形: (一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖; (二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售; (三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。 |
第十一条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形: (一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖; (二)采用谎称有奖、虚假设置奖项内容或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售; (三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元。 有奖销售活动开始后,经营者不得变更前款第一项规定的有奖销售信息,有利于消费者的除外。 |
八、“恶意交易”——规则清晰是进步,举证太难需解决
新增“恶意交易”作为不正当竞争行为的类型,对故意实施恶意交易行为妨碍、迫害其他经营者正常经营行为予以明确禁止。
修订前 |
征求意见稿 |
无规定 |
第十四条 经营者不得为了牟取不正当利益,实施下列恶意交易行为,妨碍、破坏其他经营者的正常经营: (一)故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等,引发相关惩戒,使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置; (二)恶意在短期内拍下大量商品不付款; (三)恶意批量购买后退货或者拒绝收货; (四)其他利用规则实施恶意交易,不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。 |
无规定 |
第三十五条 经营者违反本法第十四条规定实施恶意交易,妨碍、破坏其他经营者正常经营的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款。 |
九、“商业秘密”——强调推动体系保护,加强行政保护
1. “商业秘密”条款新增第四款体现了国家对于企业商业秘密保护的重视,推动建立自我、行政、司法保护一体的商业秘密保护体系。目前,北京、上海等地陆续推出一系列举措加强商业秘密保护的举措,例如上海市市监局印发《加强商业秘密保护工作若干措施》《关于组织开展本市商业秘密保护示范站(点)、商业秘密保护示范去创建工作的实施意见》等。良好的商业秘密保护体系如果能够建立,对商业秘密行政与司法之间的衔接、商业秘密与专利交织争议等问题则有望能够更好地得到探索、解决。
2. 明确了在行政程序中,商业秘密权利人可以向市监部门提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据。
修订前 |
征求意见稿 |
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; (四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。 |
第十条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密; (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; (四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。 国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。 |
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为: (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同; (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险; (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。 |
第四十六条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵犯,向市场监督管理部门举 侵权行为时,可以提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据。 商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为: (一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同; (二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险; (三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。 |
十、“ 络不正当竞争”——细化违法行为种类,增加处罚力度
1. 细化 络不正当竞争的具体行为模式,明确流量劫持、不当排除其他经营者合法提供的商品接入和交易、不正当获取或使用其他经营者的商业数据、利用算法对交易相对方进行不合理限制等行为属于 络不正当竞争行为,同时第二十条对新业态中可能出现的其他 络不正当竞争行为进行了兜底规定。
2. 非情节严重的罚款金额上限从五十万元提高到一百万元,情节严重的罚款金额区间提高到一百万元至五百万元,违法成本有所增加。
修订前 |
征求意见稿 |
第十二条 经营者利用 络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的 络产品或者服务正常运行的行为: (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的 络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转; (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的 络产品或者服务; (三)恶意对其他经营者合法提供的 络产品或者服务实施不兼容; (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的 络产品或者服务正常运行的行为。 |
第十五条 经营者利用 络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等,通过影响用户选择或者其他方式,扰乱市场公平竞争秩序。 前款所称影响用户选择,包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。 |
第十六条 经营者不得利用技术手段,实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为,影响用户选择,妨碍、破坏其他经营者合法提供的 络产品或者服务正常运行: (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的 络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转、嵌入自己或者他人的产品或者服务; (二)利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式,设置指向自身产品或者服务的链接,欺骗或者误导用户点击; (三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的 络产品或者服务; (四)恶意对其他经营者合法提供的 络产品或者服务实施不兼容; (五)无正当理由,对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等; (六)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的 络产品或者服务正常运行的行为。 |
|
无规定 |
第十七条 经营者不得利用技术手段、平台规则等,违反行业惯例或者技术规范,不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等,扰乱市场公平竞争秩序。 |
无规定 |
第十八条 经营者不得实施下列行为,不正当获取或者使用其他经营者的商业数据,损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱市场公平竞争秩序: (一)以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式,破坏技术管理措施,不正当获取其他经营者的商业数据,不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营; (二)违反约定或者合理、正当的数据抓取协议,获取和使用他人商业数据,并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务; (三)披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据,并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务; (四)以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据,严重损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱市场公平竞争秩序。 本法所称商业数据,是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。 |
无规定 |
第十九条 经营者不得利用算法,通过分析用户偏好、交易习惯等特征,在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制,损害消费者、其他经营者的合法权益和 会公共利益,扰乱市场公平竞争秩序。 |
无规定 |
第二十条 经营者不得违反本法规定,实施其他 络不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,影响市场公平交易,损害其他经营者或者消费者合法权益和 会公共利益。 |
第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的 络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。 |
第三十六条 经营者违反本法第十六条至第二十条规定,实施 络不正当竞争行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上五百万元以下的罚款。 |
十一、对涉嫌不正当竞争行为的调查权限——拒绝、阻碍调查代价更高,程序监督要求降低
1. 将调查权限进行了下移。除查封、扣押、查询银行账户以外的调查措施不再需要向市监部门主要负责人书面 告并经批准,而查封、扣押、查询银行账户的批准权限从设区的市级以上市监部门主要负责人下移到县级以上市监部门主要负责人。该调整是否会在修订后竞争法中保留需要进一步关注。
2. 拒绝、阻碍市监部门调查的罚款金额上限对于个人从五千元提高到五万元,对于单位从五万元提高到五十万元。根据市监总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法规〔2022〕2 )第十六条的规定,对阻碍或者拒不配合执法的行为可以依法对相关违法此行为从重处罚。
修订前 |
征求意见稿 |
第十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施: (一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查; (二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料; (三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料; (四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物; (五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。 采取前款规定的措施,应当向监督检查部门主要负责人书面 告,并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面 告,并经批准。 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定,并应当将查处结果及时向 会公开。 |
第二十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施: (一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查; (二)询问被调查的经营者、利害关系人以及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料; (三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料; (四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物; (五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户和第三方支付账户以及支付记录。 采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向县级以上监督检查部门主要负责人书面 告,并经批准。 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定,并依法将查处结果及时向 会公开。 |
第十五条 监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。 |
第二十五条 监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息负有保密义务。 |
第二十八条 妨害监督检查部门依照本法履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处五千元以下的罚款,对单位可以处五万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。 |
第四十二条 妨害监督检查部门依照本法履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处五万元以下的罚款,对单位可以处五十万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。 |
注:
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