目前，“Z世代（Generation Z，指1990年至2009年出生的人）”已经成为互联 会的主力军[1]，鬼畜作为当下流行的音视频素材加工方式（在鬼畜界这一加工被称为“调教”），广受Z世代年轻人的喜欢与追捧。
一、什么是鬼畜？
鬼畜的表现形式：鬼畜是一种广泛流行于青少年群体中的亚文化，随着近年来优秀鬼畜作品的不断涌现和广泛传播，鬼畜大有“出圈”之趋势。笔者相信，只要提及“成龙、洗发液、DUANG~”、“雪姨、傅文佩、开门开门开门呐~”、“诸葛亮、王司徒、我从未见过如此厚颜无耻之人！”、“雷军、Are you OK？”、“赵本山、改革春风吹满地~”这些流传甚广的鬼畜作品的关键词，甚至无需播放视频，一段“魔性”的声音就已经在读者的脑中响起。
通常而言，音乐作品中的曲部分系由乐器演奏而成，而鬼畜作品则通过技术手段将声音素材演绎成某种曲调或旋律，其“调教”的声音素材可以是一句台词、一个音效乃至任何声音。
图1 “跟着雷总摇起来！Are you OK！”鬼畜视频示例
总结而言，从外在表现和内在含义看，鬼畜是一种音乐表现形式，可伴有视频，其通过重复、同步、循环等演绎手法进行创作，最终实现“魔性”、“洗脑”、“喜感”等艺术效果。
二、鬼畜视频是如何制作/创作的？
制作鬼畜视频的过程可以概括为以下三个步骤[5]：
l 第一步：“测速”和“扒谱”。利用专业软件，对原版音乐进行 “测速”和“扒谱”，如果需要使用原版音乐的和声或其他内容，还需要对该部分进行“扒取”。
图源 络，侵删
图源 络，侵删
三、鬼畜视频制作/创作有哪些侵权风险？
虽然鬼畜视频本身有可能构成受我国《著作权法》保护的作品，但是由于绝大多数鬼畜视频在制作过程中均会不可避免地使用到他人的音乐作品、电影或类电作品、录音录像制品等受我国《著作权法》保护的内容，并且可能使用带有演员肖像的视频画面，因此鬼畜视频在制作、发布和传播过程中产生的侵权风险较高[7]，值得在鬼畜视频制作/创作过程中予以高度关注。
一是，区分表演权和表演者权，鬼畜视频制作不涉及侵犯表演权的问题。表演权是作品权利人对其作品享有的一种财产权利，是著作权权项的一种，未经权利人许可任何人不得以公开表演方式或公开播送方式传播其作品。
而表演者权是表演者对其表演内容所享有的权利，属于邻接权的一种，表演者本身也必须尊重其表演作品权利人的著作权。根据我国《著作权法》的规定[8]，表演权控制的行为仅仅包括公开演出和公开播放两种，而无法控制具有交互性的信息 络传播行为，因此在互联 平台上传和传播鬼畜视频不涉及侵犯相关作品权利人表演权的问题。
二是，关注《视听表演北京条约》[9]（以下简称“《北京条约》”）对表演者权制度的影响。我国现行《著作权法》没有对“表演”、“表演者”进行明确的定义，这一定程度上导致了表演者维权困难。特别需要注意的是，即将在2020年4月28日生效的《北京条约》对表演者进行了明确的定义：“‘表演者’系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。
然而，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。与此同时，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。
虽然相关法律法规上述法律规定没有对“肖像”一词进行明确定义，但在司法实践中，“肖像”通常专指由自然人的五官构成的面部特征。影视剧中的人物虽然在服装、造型、妆容等方面和演员本人的日常状态存在一定差异，但是仍展示了演员的面部特征，可以认定为演员的肖像（通过面具、面部涂装导致无法识别出演员的情况除外）。
四、鬼畜视频侵权的常见抗辩理由有哪些？
同时，需要特别提示的是，很多鬼畜视频都具有“恶搞”的特性，当鬼畜视频对原音乐作品或电影（类电）作品进行了修改，且该等修改完全背离了原作品的初衷，甚至对原作品的角色形象进行侮辱贬损时，该行为就不属于对作品的单纯引用行为，无论使用部分占原作品的比例大小如何，都可能涉及侵犯原作品权利人的保护作品完整权，无法使用合理使用条款进行抗辩。
此外该行为还可能涉及侵犯视频中演员、人物的名誉权，而在名誉权侵权案件中同样无法使用合理使用进行抗辩。
抗辩理由3：不具有营利性也是鬼畜视频涉嫌侵权人最常引用的抗辩理由之一，这一抗辩在著作权侵权和肖像权侵权案件中所产生的效果不同。
二是，不具有营利性不构成著作权侵权的抗辩理由。根据我国《著作权法》第四十七条及第四十八条的规定，行为人实施著作权侵权行为，需要承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等在内的民事责任。据此，当行为人实施了著作权侵权行为且具有过错，就需要承担相应的侵权责任，至于行为本身是否具有营利性，并不影响侵权责任的成立和承担[12]。
前文已经分析，证明不具有营利性十分困难，笔者认为以下方式有助于证明不具有营利目的：不开通打赏功能、不参与平台的流量分成或与平台签约、不在同一账 下发布商业广告、不在同一账 下对企业或个人进行宣传等。此外，根据对肖像权侵权在先案例的分析和笔者的实务经验，在面临肖像权侵权索赔时，行为人可以从所使用肖像与本人相似度、是否会让人误认为具有代言关系、肖像使用数量、涉案内容传播广度等方面主张降低赔偿数额。
综上所述，鬼畜视频已经成为广受年轻人喜欢的娱乐媒体，制作鬼畜视频的过程是在素材基础上进行创作加工的过程。因为鬼畜视频涉及到使用背景音乐和视频素材等内容的关系，具有侵犯著作权、表演者权、肖像权、名誉权的风险，需要进行合规使用。
一是争取授权、排除风险。如有可能，应尽量取得原作品权利人的授权，由此大大降低乃至于排除鬼畜视频制作中的合规风险。
二是比例适当、合理使用。尊重他人著作权，对他人作品的引用应做到比例适当，符合商业惯例和日常生活惯例，避免原封不动地、大篇幅大段落地不合理使用。
三是注意内容、适当使用。严格把控戏谑行为的边界，充分考虑戏谑行为产生的影响，不要对他人或他人作品进行侮辱贬损。
注释：
[1] 根据Ｂ站2018年财 ，2018年Ｂ站月均活跃用户数再创新高，达9280万，其中移动端7950万，用户八成以上是90后。
[4] 参见胡娜：《Ｂ站的产品生态和伦理价值风险研究》【J】，载于《同济大学学 （ 会科学版）》2019年第3期。
[5] 参见齐伟、冯帆：《论“鬼畜”视频的文化特征》【J】，载于《文艺理论与批评》2018年第1期。
我国《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权” 。
[8] 我国《著作权法》第十条第一款第（九）项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利” 。
[9] 该条约生效时间信息取自国家知识产权局官 ，详见
http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/1145700.htm。
[10] 参见最高人民法院（2010）民三终字第6 民事判决书、江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0161 民事判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第09233 民事判决书等裁判文书。
[11] 参见北京市第四中级人民法院（2019）京04民终181 民事判决书。
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