络开设赌场罪的界定思路

自刑法第六修正案将开设赌场行为从赌博罪中分离出来单独成立罪名后，随着互联 、应用程序的广泛应用，传统的开设赌场方式已经由线下逐渐转变为线上投注模式，与传统的开设赌场相比， 络开设赌场的行为更加方面、快捷，投注、资金流转、兑现的方式也可以随时随地跨区域 络上完成， 络赌场的规模发展迅速、分工精细化，且参赌人员不具有可控制等特点，使其 会危害性也更为严重。现刑法规制的滞后性， 络开设赌场行为的认定、法律适用方面应结合相关的司法解释与实务进行界定。

一、 络开设赌场法律适用梳理

1997年旧刑法将开设赌场罪规定于赌博罪的适用范围，后因开设赌场罪相对于聚众赌博、以赌博为业的赌博行为的传播速度快、涉赌人员分布区域广、涉案金额特别巨大、 会危害性更大等特点，于2006年《刑法第六修正案》从赌博罪分离出来，单独成立开设赌场罪予以刑事规制。从开设赌场的刑法条文中，可以看出开设赌场罪属于简单罪状，其具体的犯罪构成应结合最高院、最高检颁布的司法解释进行界定。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条规定，以营利为目的，在计算机 络上建立赌博 站，或者为赌博 站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。该解释是认定开设赌场的核心依据，也是因为该解释在司法适用过程中存在很多不明确、争议性。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理 络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）对开设赌场的法律适用进行了精细化规定，即利用互联 、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的属于“开设赌场”；1、建立赌博 站并接受投注；2、建立赌博 站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博 站担任代理并接受投注的；4、参与赌博 站利润分成的；近年来，因境外赌场和 络赌博集团招赌吸赌行为日益突出，互联 领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联 迁移，跨境 络赌博违法犯罪活动呈高发态势。2020年12月份最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知规定，以营利为目的，利用信息 络、通讯终端等传输赌博 视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1. 建立赌博 站、应用程序并接受投注的；2. 建立赌博 站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3. 购买或者租用赌博 站、应用程序，组织他人赌博的；4. 参与赌博 站、应用程序利润分成的；5. 担任赌博 站、应用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息 络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。该通知根据 会发展的变化，将 络开设赌场的适用范围扩增至建立应用程序并接受投注的情形，增加了刑法对开设赌场犯罪打击的范围。同时，2020年12月刑法第十一修正案将开设赌场罪的法定刑进一步提高，犯开设赌场罪的，由原处三年以下有期徒刑变为处五年以下有期徒刑、拘役、管制并处罚金，情节严重的，由原处三年以上十年以下有期徒刑变为处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从上述的刑法规定及司法解释中可以看出，我国是一个禁赌的国家，对开设赌场的打击力度逐年上升，尤其在跨境赌博方面。对传统的线下开设赌场到现在 络信息时代的 络开设赌场的行为，司法解释规定更为细化、严格，打击范围也在不断扩大化，但在司法实务中，认定 络开设赌场的行为应当结合 络的属性、功能等界定开设赌场行为，以其达到理论指导实践，实践反哺理论的功效。

二、如何理解“赌博 站”

2005年《解释》规定“以营利为目的，在计算机 络上建立赌博 站”的行为属于开设赌场。与传统的实体用于赌博活动的赌场相比， 络开设赌场性质上应当与传统开设赌场具有相当性。从形式上看，赌博 站应当以互联 通讯为媒介，通过构建自己的虚拟 络，利用 络账户、密码的方式实现参赌人员进行赌博的虚拟空间；从内容上看， 站应具有投注、下注等功能，以此实现参赌人员的射幸赌博目的；从资金流向来看，赌博 站应当具有双向兑换功能，即以专门的互联 平台或代理等为渠道，实现虚拟货币与法定货币的双向流通。在实务中，认定赌博 站的核心依据是该 站是否具有双向兑换功能。

随着 络技术的发展，许多 络游戏平台将赌博的行为方式更加多样化，逐渐将平时娱乐的小游戏发展为赌博性质的 站：如棋盘类游戏、捕鱼类游戏、竞技类游戏、竞猜类游戏等。《关于规范 络游戏经营秩序查禁利用 络游戏赌博的通知》明确规定，我国 络服务游戏只允许现实货币向虚拟货币的单向转化（即游戏内充值），不允许 络游戏内留出端口，由虚拟货币兑付为现实货币。这也是游戏 站与赌博 站的根本区别。这里应明确两个问题，1、“银商” 不属于开设赌场的代理或共犯。银商是为 络游戏提供或结算游戏币的中介代理，通常是在 络游戏中以低买高卖的行为来达成 络游戏的双向兑付功能。但银商是利用他人合法的 络游戏进行的赌博服务活动，其没有提供赌博 站的场所，也没有接受赌博 站的授权为代理行为，不能认定为开设赌场罪。2、不是所有的应用程序（app）都属于赌博 站。更确切的说是手机中的应用程序并不具有 站性质，将应用程序扩大解释为赌博 站，应当结合应用程序的属性、兑换功能等认定该应用程序是否具有赌博性质。如果赌博人员仅将应用程序作为赌博的工具，就不能简单的将该应用程序定义为赌博 站，这也超出了赌博 站应有的理解范围。如果行为人既没有建立赌博 站，也没有为赌博 站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的 站的 址、账户、密码等信息，组织多人进行 络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

双向兑换功能又可以称为“上下分模式”，有的赌博 站内嵌上下分端口，参赌人员可以直接通过在赌博 站上端口将虚拟货币变现为法定货币；或者赌博 站本身不具有上下分功能，而是通过代理完成。上下分功能是认定赌博 站的内在属性，只有 站具有上下分功能才能具有“赌”的性质。如果行为人建立赌博 站或者为赌博 站担任代理，但并没有进行上下分功能或没有接受上下分的意图，不能评价为开设赌场。

三、“为赌博 站担任代理并接受投注”的认定

（一）担任赌博 站代理的认定

（二）如何理解“接受投注”

“接受投注”从其字面涵义来看，即利用账 接受参赌人员投注的行为。接受投注是构成开设赌场的必要条件，无论其是代理还是自己建立 站，均要求有接受投注的行为。这里的代理接受投注应当指接受自己以外的其他参赌人员向赌博 站代理投注的行为，而不包括参赌人员通过代理的推广而向赌博 站进行投注的情形。如果参赌人员通过代理的介绍、推广而向赌博 站投注的行为，代理并未起到真正接受投注的代理作用，其主要作用还是对赌博 站的推广，不能认定为代理接受投注的行为。这里的代理接受投注是指代理具有接受投注的行为或意图，如果代理没有接受投注的行为或意图也不能认定为代理接受投注的行为。

四、 络开设赌场行为的共犯的界定

明知他人实施开设赌场，而为其提供资金、计算机 络、通讯费用结算的帮助，以开设赌场罪论处。2010年《意见》规定，明知是赌博 站，而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场的共同犯罪：1、为赌博 站提供互联 接入、服务器托管、 络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；2、为赌博 站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；3、为10个以上赌博 站投放与 址、赔率等信息有关的广告或者为赌博 站投放广告累计100条以上。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款5倍以上的，应认定为情节严重。从上述的司法解释可以看出，对开设赌场共犯的认定标准并未依据传统的事前通谋的共犯标准，而是从客观行为中推定的共犯标准。推定的共犯应当注意：1、必须有证据证明行为明知他人在实施开设赌场的犯罪行为，通过客观证据能够推定行为人的认知状态是明知，认知的内容是他人在实施开设赌场的行为；2、行为的上述帮助行为对开设赌场具有直接促进或帮助作用，系开设赌场顺利进行或得以营利的主要环节。以捕鱼游戏为例，在正常的捕鱼游戏app中，必然需要开发与捕鱼相关的游戏玩法等功能，如：捕鱼炮台，捕鱼概率、输赢的功能，输赢结算的规则等，如果玩家需要购买游戏币或者虚拟道具如更换捕鱼炮台或下副本等，还需要开发充值购买游戏内游戏币或者虚拟道具的功能。这些功能都是正常的捕鱼游戏开发需求。但在游戏兑换的结算环节，无论是通过赌博平台结算还是赌客之间相互结算，均需要开发和维护人员针对游戏币和法定货币之间的“兑换”渠道进行开发和维护。如果开发程序的技术人员对双向兑换业务知情，还继续对赌博 站进行开发和维护，可以推定为 络开设赌场的共犯。

五、 络开设赌场与聚众赌博的区分