建设工程仲裁：有效管理案件的推荐工具与技巧（连载二）

2019年更新序言

2001年出版的《建设工程仲裁最终 告》第一版，就一系列可用于成功管理建设工程仲裁的工具与技巧提供了指导意见。 告自出版以来，得到了建设工程仲裁界的积极欢迎， 告中所述工具和技巧已在世界各地的机构和临时建设工程仲裁中得到成功运用。在其他类型的复杂仲裁中，这些工具和技巧也大有裨益。

2016年，国际商会仲裁与ADR委员会指导委员会授权对 告进行特定范围的更新。更新的目的有两个方面：1）反映2017年修订的《国际商会仲裁规则》所做的各种修改；2）反映建设工程纠纷仲裁实践的最新发展。这一更新仅涉及建设工程仲裁，因此就建设工程而言，本次更新的内容旨在补充而不是重申国际商会仲裁与ADR委员会关于控制仲裁中的时间和费用的工作组 告的内容。

本 告篇幅较长，将采用连载方式刊登 告全文。今天奉上 告第二部分：

建设工程仲裁有效管理的工具和技巧

1.建设工程纠纷的特殊性

1.1国际建设工程纠纷仲裁没有或应该没有任何神秘性。它们在许多方面与其他国际商事仲裁并无不同，只是它们通常（在事实和技术上）更为复杂；它们可以催生出与专业的合同形式相关的、没有参与建设工程的人并不了解的法律和程序的困难点；而且与其他类型的争议相比，建设工程仲裁还需要审查更多的文件。通常，在那些无法通过仲裁前手段解决的争议中会包含许多事实和意见问题，更不用说法律问题，每个问题都像一个单独的仲裁案件一样，值得进行单独考量并作出决定[1]。

1.2建设工程项目的复杂性和管理方法的转变、当事方之间的风险和责任分配，以及经济和政治因素（例如，私人-公共伙伴关系（PPP））等其他因素，为取得建设工程项目的传统方法增添了新的形式。这些新的取得形式包括但不限于设计-建造：设计、采购与施工（EPC）；设计-建造-施工（DBO）；设计、采购、施工、管理（EPCM）；综合项目交付（IPD）和联合承包。一些形式更加强调承包商的责任，但承包商现在不仅是执行者，而更多是管理者和协助者。同时，越来越多的承包商（和分包商）以合资企业的形式进行联合，从而提供一系列的技能和服务，分担风险。如今，大笔款项纠纷不再局限于客户和承包商之间的纠纷，而是越来越多地发生在承包商和分包商之间。此外，一些争议将涉及政府和政府机构，私人资本和开发银行，并会需要将公共， 会和环境问题纳入考量范围。在世界范围内，传统的“设计-投标-建造”协议当然也不会消失，同样不会消失的是那些常见的纠纷形式（往往滋生于紧张的关系和相互猜疑）以及常见的索赔（例如关于发包人变更以及未能预见、可能也无法预见的事件的后果的索赔）。这些纠纷、索赔将继续遍及世界各地，继续产生复杂而有趣的问题。

1.3此外，缔约双方和他们背后的人正在采用多层次的措施为建设工程项目保驾护航。为维护赞助方、名义业主、运营方、供应商或消费者的利益，人们可能会聘请目经理、施工经理以及许多其他专家顾问和咨询人员。近年来，建设工程项目（包括国际建设工程合同的标准条款）出现了一种更加重视合同管理的趋势。在非常大的项目中，项目团队核心成员可能包括：1）合同经理，负责对项目执行的日常合同监控；2）现场合同经理，专注于施工现场的专门合同活动；3）采购合同经理，负责与分包商和供应商的主要采购订单的监督；4）索赔经理，提供构建或反驳项目索赔以及主张应得权利的专业知识；5）合同管理者，他们协助数据收集和文档管理活动。由于完全与项目团队紧密结合，并且密切关注所有项目里关键性进展，合同经理和索赔经理在保持项目记录的妥善保存中扮演着至关重要的角色。这些人在建设工程纠纷中的事实调查和提供文件证据方面发挥着越来越重要的作用。

1.4设计系统（包括建筑信息模型（BIM）），模块化以及全球采购和精益采购系统的进步，意味着某些争议的技术性和复杂性越来越高，并且建设工程合同可能无法很好地解决与这些进步相关的风险分配问题。因此，仲裁庭可能需要具备有关此类系统的经验，并且在某些情况下具有操作项目所使用的计算机化系统（例如用于制定计划或BIM的程序）的能力。同样地，在某些情况下，当事各方需要征得所有必需的同意，使仲裁员等外部人员能够在他们自己的计算机上使用此类应用程序。

1.5此外，国际或国家专业组织发布的标准合同形式可供选择的范围更广泛了，这些组织包括：国际咨询工程师联合会（FIDIC）、土木工程师协会（ICE）、美国建筑师协会（AIA）、日本工程促进协会（ENAA）、合同审定联合会（JCT）、化学工程师学会（IChemE）和国际商会（ICC）。其中许多标准合同包含了成熟的争端避免和解决机制，以避免争议和仲裁纠纷的产生。工程师在大多数合同中的角色已不再如从前，工程师作为与纠纷相关的决策者的传统角色已由独立的初始决策者或争议解决者取代。现在，大多数标准条款都规定，即使任命了工程师来监督设计的实施，工程师也不宜自行决定可能涉及其自身表现和判断的争议。自1987年以来，FIDIC的合同中已明确规定，当事各方应在开始仲裁之前尝试友好解决，并且自1995年起，（该合同）规定了任命争议裁定委员会（DAB）的条款。[2] 另有其他形式的合同规定将争议审查委员会（DRB）或调解作为提起仲裁的前置条件。除DAB和DRB之外，ICC争议委员会规则还提出了设立合并争议委员会（CDB）的可能。如果当事各方未就采取保全或临时措施的仲裁前程序另行达成约定，则可以由紧急仲裁员介入（《国际商会仲裁规则》第29条）。[4]

1.6关于争议解决模式如DAB、DRB、CDB、调解等争议解决机制与仲裁之间的关系，有以下五点主要观察结论：

a）使用诸如争议委员会（Dispute Boards或DB）之类的仲裁前置机制的主要理念是，增加提前发现问题和避免纠纷的可能性。这是一项关键功能，现在已纳入2015年《ICC争议委员会规则》第16条。例如，该机制使争议委员会成员有权在他们认为双方可能存在分歧的情况下随时进行干预，尤其是在举行会议或实地考察期间。因此，DB成员可以向当事方提出这一提议，以此促进他们避免分歧，并通过建议或推动他们采取可用程序，包括DB成员的非正式协助来对其提供帮助。

b）当事人在履行合同期间求助于DAB或DRB的另一个原因是时间和费用。与仲裁相比，使用DB作为避免和/或解决分歧或争端的方法耗时少、成本低。但是，当有理由认为仲裁费用会很高时，必须牢记以下几点：1）与DAB或DRB程序不同，仲裁程序对事实和法律事项进行详尽的处理，以及2）与DAB的决定不同，根据1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》，仲裁裁决在国际范围内是可执行的。

c）值得注意的是，根据2015年《ICC争议委员会规则》第15条和FIDIC合同范本，DB成员有权以临时措施或保护措施的形式给当事人以临时救济。这种通常在仲裁中才可用的附加权力可以提高DB程序的效率，尤其是在紧急需要采取措施的情况下（在建设工程项目中通常如此）。但各方应牢记，尽管与国家法院或仲裁庭颁布的临时或保护措施相比，DB所颁布的临时或保全措施可能存在执行上的限制，但DB的这种权力将阻止当事方采用ICC紧急仲裁程序。

d）此外，那些经过了DB程序的过滤（或者一些调解的失败的尝试）之后依然没有得到解决的争议是十分棘手的，如合同终止引起的争议。但案件本身的棘手程度并非DB无法解决矛盾的唯一原因：委员会可能无法像其所希望的那样解决争议，无法提出令人满意的建议或决定；当事人可能不愿或不能正视引起争议的问题，也可能不愿或不能接受DB的决定或建议的经济后果或者对相关人士带来的后果；亦或，有时候，当事人一方可能就是不能履行其义务，或者可能是非理性的，或者可能采取了拖延战术。

e）最后，仲裁前程序发挥了一个过滤器的作用，这些程序有助于对争议进行提炼，使争论中的要点比原本更加清晰；或者从其他方面看，这些程序减少了争议的程度，从而使解决问题的成本降低。

1.7随着诸如DB之类的仲裁前争议解决方法的引入，建设工程仲裁现在更趋向于解决除通过仲裁裁决以外其他手段都无法解决的争议，要么是因为这些争议引发了关系到相关当事方关系的核心问题，要么是引起了重要的原则性问题的争议，或者是主合同或者基础合同过于复杂，DB在被分配的短时间内无法令人满意地解决该问题。几乎可以肯定的是，这些争议的金额一定很大。

1.8 DB机制通常是多层次争议解决条款的一部分，在这种多层次的争议解决条款中，通常将仲裁（或在某些情况下为诉讼）作为最终步骤。这些仲裁之前步骤的可执行性通常取决于当事方是否已约定将其作为强制性步骤（在FIDIC合同范本中就属于强制性步骤）以及适用于合同的法律和仲裁地法律。在穷尽多层次争议解决条款所规定的前置程序之前，处理争议的仲裁庭可以应当事方的请求酌情决定驳回仲裁或者中止仲裁（直至强制仲裁前置程序已经完成）。迄今为止公开的许多ICC裁决都强调，当此类仲裁前置程序具有强制性时，理解和严格遵守施工合同中规定的仲裁前置程序至关重要。 [5]

2.仲裁员的选择

2.1选择仲裁员必须经过慎重的考虑。因为仲裁员不仅会决定案件的实体部分（且通常不存在对案件实体裁决提出上诉的可能性），而且他们将拥有广泛的决定仲裁程序的权力，包括决定证据呈现和处理的方式。因此，至关重要的是，仲裁庭必须了解正确的程序管理工具有哪些以及如何、何时运用它们。仲裁庭的判决对确保仲裁的成本有效性，并保持当事人的信心、维系当事人的合作具有重要意义。一些复杂的案件需要仲裁庭进行敏锐的处理，并要求仲裁庭始终与当事方保持畅通的沟通。下文列出了当事人各方在建设工程仲裁中选择仲裁员时应考虑的一些关键的（尽管不是唯一的）素质。当事人可以考虑在任命仲裁员之前与准仲裁员进行面谈，但前提是这些面谈要以恰当的方式进行，否则该过程可能不被允许。由特许仲裁员协会（CIArb）发布的《国际仲裁实践指南-准仲裁员的面试》可以作为这方面有用的指南。

a)熟悉行业和文化差异。尽管仲裁庭中有一位成员只拥有对国际商事仲裁的一般知识可能会有一些好处，但我们的建议是，如今，拥有一个由熟悉建设工程合同（及其解释）、地区和国家的文化差异、建设工程纠纷如何发展以及最好地解决的成员组成的仲裁庭是最好不过的。建筑行业可能仍保有最初将仲裁与诉讼区分开来的特征之一，即将纠纷转交给相关行业、产业或专业的人士（当然，出于国际仲裁的目的，必须将其扩展至已获得同等知识的律师）解决。技术问题需要正确理解才能正确决定。但这并不意味着仲裁员必须是技术专家。的确，建设工程仲裁中可能出现的广泛的技术问题将使寻找合适的博学者变得即便可能，也十分困难。但是，他/她必须是跨专业的“建设工程专业人员”，并且具有掌握技术问题（如果是律师）和法律问题（如果不是律师）的能力，理想情况下要应有想了解新知识的好奇心。虽然仲裁庭可以聘请专家就如何更好地审查专家提供的技术建议之间的矛盾之处提出建议，但最终必须由仲裁庭自身解决技术问题，而不能委托一个或者几个专家来做出决定。但是，仲裁协议或条款中不应明确专家或者专业人士的具体资格或专长，因为不可能事先预见可能会发生哪些类型的纠纷，并且这样做可能会不必要地限制潜在合格仲裁员的数量。

b)熟悉相关法律和/或主要法律传统。同时熟悉大陆法系和普通法系法律制度将是一个优势。但另一方面，不排除一方选择不满足这一理想标准、但其他方面有胜任的个人。同样地，希望提名工程师或建筑师的一方也不应因为提名人对法律的了解不如律师而认为自己处于不利地位。

c)强大的案件管理能力。在复杂仲裁案件中的仲裁员（如多数建设工程仲裁往往属于此范畴）还应该是积极作为的，而且必须能够管理仲裁程序、设计有效的管理框架。此外，仲裁员还需要熟悉计算机，其计算机技能应足以管理那些需以电子形式存储和访问的当事人呈递的法律意见、文件和其他证据（证人证词和专家 告等）、庭审文件及其副本。因此，建议仲裁庭至少应有两名成员在完整审理建设工程纠纷相关国际仲裁方面具有丰富的经验。 [6]

d)“平衡的”仲裁庭。在一个由多名仲裁员组成的仲裁庭中，如果边裁们不具备全部的理想特质，那么首席仲裁员应当然拥有他们不具备的特质。毋庸置疑，就独任仲裁员而言，他/她应拥有所有必需的特质。在由三人组成的仲裁庭的情况下，应考虑一个或多个仲裁庭成员为工程师、建筑师或者其他设计或建筑专业人士。

e)时间充足。仲裁员的时间充足对于处理“繁重的”建设工程案件至关重要。尽管《国际商会仲裁规则》第11条第2款要求任何准仲裁员在任命前签署声明，申明其有时间代理该案，但不幸的是，这一要求并未完全解决问题。因此，无论是选择独任仲裁员还是由三人组成的仲裁庭，都应进行充分的询问以确保所选择的个人有足够的时间专门处理此案。例如，ICC 站提供了一种工具，列出了自2016年1月1日全部仲裁指定情况，从而使任何一方检查可能被指定的仲裁员的时间充足性。 [7]

f)多样性。考虑到包括ICC在内的世界各地各种仲裁机构都在强调多样性，因此在仲裁庭的选择中应考虑多样性的要求。多样性包括对性别、种族和民族的多样性。多样性要求可以帮助拓宽和丰富选择的范围。许多平台可以帮助当事方和律师确定可能适合提名的不那么知名的仲裁员。例如，仲裁中的平等代表（ERA）平台可以帮助查询女性仲裁员的介绍资料。 [8]

2.2关于仲裁员的人数，只有一名仲裁员组庭而不是三名可以节省成本。例如，由一个仲裁员考察工地要比由三个仲裁员进行考察更为容易和便宜（当然，如果双方同意，可以由三人庭的其中一个成员进行考察）。在英格兰和某些其他普通法司法管辖区，即使对于大额争议（5000万美元或更多），使用唯一的仲裁员也很普遍，并且效果很好，就像在一审程序中由一名法官来裁决那些国家的大额争议一样。但是，这种做法在大陆法系国家中通常不被接受，因为大陆法系国家更习惯于由法官组成的合议庭来解决争端。来自大陆法系国家的当事方只有在争议金额不超过500至1000万美元的情况下，才能接受适用独任仲裁员。因此，除非当事方愿意按照英国的法律文化选择解决方案，否则通常得到认可的是国际商事法庭的做法，即当争议金额低于500万美元时，一般采用独任仲裁员，如果争议金额超过3,000万美元，则很少任命独任仲裁员，这意味着当争议的价值在500万美元至3,000万美元之间时，当事方应考虑他们是要任命一名还是三名仲裁员。[9] 当然，尤其是在所涉及的问题可能并非金钱问题的情况下，争议金额仅仅是其中一项标准。如果双方来自不同的文化和法律背景，拥有从自己文化和法律制度中提名仲裁员的机会可以提高各方在仲裁过程中的信心。除文化因素外，来自程序和实体层面的案件复杂性，以及其他因素与确定仲裁员人数也可能相关。为了确保最大限度的灵活性，所有仲裁条款中都应规定任命“一个或多个仲裁员”（如ICC标准仲裁条款）。值得注意的是，在根据《国际商会仲裁规则》第30条适用快速程序时（除其他条件外，争议金额不超过200万美元），不论仲裁协议中是否有相反规定，ICC仲裁庭都可以任命一名独任仲裁员，除非当事方确认其同意任命三名仲裁员。

3.初始阶段

3.1本节是对签署审理范围书（“ToR”）之前可以且应该进行的工作、签署该条款的准备工作以及对与之相互影响的后续程序的指导。特别是，本节涵盖了在提交仲裁申请书（根据国际商会仲裁规则第4条）、对请求的答辩书（包括任何潜在的反请求及对反请求的答复）（国际商会仲裁规则的第5条）、仲裁庭组成后且书面意见移交给仲裁庭之后的所有实践步骤。应当指出的是，这里只论及与建设工程仲裁实际相关的事项，《紧急程序规则》（《国际商会仲裁规则》第30条和国际商会仲裁规则附录VI）中并不要求适用审理范围书。

3.2相关文书移交仲裁庭后，仲裁庭应审查仲裁申请书、答辩书（包括任何反请求）和对任何反请求的答复（如有），以确定是否有需要当事各方进一步阐述或澄清的问题，以便恰当地起草审理范围书。

3.3如果当事各方的陈述不够明晰，或者由于法律概念或其他事项的翻译不一致而引起明显的误解，仲裁庭可以立即要求当事方提供信息，以便其可以创建组织结构图、大纲和词汇表或者获得其他说明（按具体需求而定），来确定索赔主张和争议问题的范围（这不同于要求当事人补充陈述其案情，后者应在签署审理范围书之后再进行）。当然，仲裁庭应当保持谨慎，如果提出上述要求会拖延审理范围书的签订，则不应提出此类要求。举例说明：在当事人一方提出的意见超出另一方当事人的预料，或者仲裁庭预料到可能出现以下相关问题时，可能需要要求当事人进行阐明：

a)仲裁庭的管辖权，例如缔约方（如一家合资企业）的身份确认（例如，这到底是一方还是多方？）；

b)是否已发出要求的通知或提交其他文件；

c)某种索赔或抗辩是否已在法律上（根据时效或时限）被禁止；

d)是否已向工程师、争端裁决委员会（DAB）或争端评审委员会（DRB）提交索赔并由其审议或决定，或是否已发出不满通知（例如FIDIC合同条件下就有此要求）；

e)索赔金额不明确的情形。

3.4然而，仲裁庭并没有义务在起草ToR时要求阐明。[10] 此外，在仲裁的早期阶段，仲裁员应当注意到仲裁员和当事人律师之间可能存在利益的不一致：律师希望保持灵活性。有些情况下，上文第3.3段提到的要点可以留待以后再谈，特别是当它们关涉构成索赔或答辩基础的法律依据时。一方可能会认为由仲裁庭应提出某种法律依据并不存在，也可能会认为应由另一方提出这种主张。

4.审理范围书

4.1如下文所详述，仲裁庭在收到秘书处转交案卷后，应立即草拟审理范围书。在草拟时，仲裁庭和当事方应确保对（一项或多项）争议进行清楚地描述。审理范围书应规定仲裁庭职责的范围和限制，并且按照国际商会规则的要求，包括当事方和仲裁员的全名和介绍以及仲裁地点。审理范围书还应提供有关当事方各自的主张和所寻求的救济的摘要，以及适用的有关程序规则的具体规定。审理范围书还可以包含仲裁庭确定的待解决问题清单。[11]

4.2如《国际商会仲裁规则》第23条所规定，仲裁庭应出具审理范围书初稿，主要因为这样有助于仲裁庭迅速掌握案件。根据《国际商会仲裁规则》第23条第（2）款，仲裁庭应收到案卷之日起30天内完成审理范围书的定稿。如上文第3.1段所述，《快速程序条款》（《国际商会仲裁规则》第30条和附录VI）并没有对审理范围书作出要求。

4.3关于仲裁庭自行起草仲裁请求摘要及/或寻求的救济的摘要，抑或是由当事各方提交摘要的草稿以便纳入审理范围书，仲裁庭可以自行决定哪种方式更合适。在后一种情况下，仲裁庭应考虑指示当事方将其摘要限制在适当的字数或页数。但是，在亲自起草当事方摘要、确定争议中主要问题上作出过努力的仲裁庭会发现，这对于仲裁庭更好地了解整个案件十分有益。仲裁庭可能希望邀请当事各方不仅列出他们认为会出现的待决事项，并且提出其他纳入审理范围书后有助于案件审理的事项。另一方面，程序规则最好包含在单独的程序令中，因为与程序令不同，审理范围书不能轻易更改。审理范围书必须符合国际商会仲裁规则第23条第1款的要求。

4.4特别提请仲裁庭注意第5节（“请求摘要”），第6节（“待决事项”）和第7节（“程序规则”）中的内容，这些内容涉及根据国际商会仲裁规则第23条第1款应在审理范围书中包括的事项。

5.请求摘要

5.1《国际商会仲裁规则》第23条第1款c项要求概述双方各自的请求和所寻求的救济。用宽泛的表述来描述一方的主张可能是较容易的，但这却可能会使另一方处于不利地位，因为根据《国际商会仲裁规则》第23条第4款，除非获得仲裁庭的授权，任何一方都不得提出超出审理范围书的新主张。因此，必须取得一个平衡，要制作出一个准确地概括仲裁请求、但又不过于精确的摘要。例如，请求摘要的详尽程度应当做到，避免当事一方从声称工程师指示的工作已经发生变更、需要根据合同进行估价，转变为声称该变更是由于不可预见的条件造成的，或应该被视为业主违约或违反合同的后果。如果一种请求摘要允许申请人不经仲裁庭的授权而这样改变主张，则对被申请人而言是不公平的，因为应对这种新的主张几乎一定会需要进行性质截然不同的调查及提供相应证据。另一方面，摘要的内容不一定要使当事方局限于特定的法律依据进行索赔或抗辩，因为其索赔或抗辩所依赖的真实依据可能并不会立即显现。一种形成恰当的摘要的方法是，通过参考索索赔金额（以及其他事项）来定义仲裁请求（但这并不意味着增加索赔金额就构成一项“新请求”）。当事人通常应该至少知道损失了多少钱，或者期望通过补偿获得什么，即使证据可能不太容易获得。然而很遗憾，并不罕见的情形是，当事方要么承认自己并不知道具体的索赔额，只能以不切实际的整数表示，或者出于战术或商业原因决定不透露真实数额。因此，仲裁庭应坚持要求当事人提供无法确定特定索赔的估计书目的充分理由，这将防止当事方在随后提交意见书时大刀阔斧地改变立场，这与有效的案件管理原则不符，也不符合《国际商会仲裁规则》的精神。此外，在大型建设工程项目可能会延期相当长的一段时间并可能引起众多争议的情况下，当事方可能无法一次性将其所有主张均提交仲裁。在这种情况下，仲裁庭应允许当事方在审理范围书中列出其将来有权提交仲裁的请求清单，例如那些计划提交或者已经提交DB的请求。这将使仲裁庭和另一方当事人了解可能将会引入仲裁的请求，并为之做好准备。ICC仲裁不能是完全开放的，因此条款中还可以包括提交追加请求的期限。

6.待决事项

6.1《国际商会仲裁规则》第23条第1款d项要求确定待决事项清单，除非仲裁庭认为不适当。至少在较简单的案件中，一开始就创建一个待决事项清单不仅是可取的，也是能够实现的。但在许多重大的建设工程案件中，当事各方的立场可能在案件刚开始时还不够明确，以至于无法准备有用的待决事项清单。

待决事项清单还可能在日后引起关于某些问题是否在审理范围书范围内的管辖权争议。一些人认为，随着案件的进展，律师逐渐建立待决事项清单会有裨益——然而，这个过程是随着律师自己的书面辩护而完成的（因此添加在他们提交的书面意见中）——而不是由仲裁庭从一开始就积极要求提供。但是，仲裁庭也应对这个过程进行管理，以确保当事人尽早提交详细的材料，并避免出现真正的待决事项在庭审过程中或马上就要开庭前才浮现的情况。在某些较小的案件中，当事方的代表没有必要的经验，仲裁庭可以通过要求制作待决事项清单，使当事方掌握有关ICC仲裁的要求。因此，仲裁庭可以尽可能在仲裁开始时就邀请当事各方提交临时待决事项清单，以便仲裁庭可以出于第23条第1款d项的目的考虑是否将待决事项清单包括在内，以及清单的具体内容，而后根据《国际商会仲裁规则》第24条的要求，在审理范围书签署后的案件管理会议和日后的所有会议中对此清单进行完善。此外，《国际商会仲裁规则》附录四在b和c项中指出，以下各项可以成为控制仲裁程序时间和费用的有用工具：1）确定各方或其专家之间可以达成协议解决的问题；以及2）确定仅根据文件决定而无需通过口头证据或庭审中的法律争辩决定的问题。

7.程序规则

7.1《国际商会仲裁规则》第23条第1款g项规定，审理范围书应包含适用程序规则的细节。为了避免旷日持久（且可能没有益处）的讨论，我们建议，除非当事各方已经就特定规则[12] 达成共识，或者他们一致同意不希望仲裁庭采取何种行动，否则审理范围书中应仅以通用术语描述程序规则的框架，而不要尝试进一步细化，科留待审理范围书签署完毕后，在紧接着必须举行的案件管理会议上再讨论确定。并且，所有实质性的程序事项以及时间表，建议通过单独的程序令明确。

8.案件管理会议和程序时间表

8.1建设工程纠纷的性质，意味着有效的程序管理尤为重要，再怎么强调第一次案件管理会议的重要性都不会过分。第一次案件管理会议对于建立良好的工作关系至关重要，自然而然，该工作关系将有助于作出第一 程序令和确立程序时间表。《国际商会仲裁规则》在第24条对此给予了宝贵、权威的指导。案件管理会议制度确立了一种与《国际商会仲裁规则》第22条第2款规定的仲裁庭职责相符合的组织仲裁程序的正式方式；《国际商会仲裁规则》附录四中提供了可用的案件管理技巧。但要注意，第24条中的第一次案件管理会议和程序时间表的确立都与审理范围书的制定有所不同。审理范围书应在第一次案件管理会议之前订立并签名（或至少草签）。 [13]

8.2一般来说，需要各方的同意的事项将列入审理范围书中（如仲裁庭是否可以聘请案件管理秘书，是否可以适用任何所谓的“软法”，如《IBA2010年国际仲裁取证规则》（“IBA规则”））。还有一些事项取决于当事人一方的同意，这些事项必须成为程序时间表的一部分。例如，通常只有在业主的许可和合作下，才能访问项目现场或其他地方以协助仲裁庭的工作（在大多数情况下这都是有帮助的）。现场调查时应进行的活动应由协商一致确定，而不应由仲裁庭决定（另见下文第12.1段）。无论是否要进行实地调查，仲裁庭都将需要讨论，那些如果在工程实施期间访问施工现场可以看到或了解的情况，现在可以使用哪些手段来观看或了解，例如通过使用一方或双方制作的视频或其他展示材料。在施工过程中可以使用哪些手段来可在现场访问中看到或了解到的信息，例如通过使用录像带或者一方或双方所作的其他展示。如果上述材料是出于当事方自身目的而制作的，则当事方将必须就如何使用该材料达成一致，例如，当事方可就什么内容可以或者不可以被仲裁庭观看发表评论。因此，强烈建议上述措施应尽早采取，因为仲裁庭需要对将要影响的项目有一个整体了解，例如，整体时间表，某些程序步骤的可操作性，关于文件出示的决定。此外，在第一次案件管理会议期间，仲裁庭应考虑请各方就可能使用的密封要约程序（为和解目的）达成一致。[14]密封要约在建设工程仲裁中是一个特别重要的工具，因为：1）建设工程索赔额经常被虚 和2）“费用视结果而定”经常发生，成功方往往能够收回其全部或成本的很大一部分，包括但不限于其律师费。[15]

8.3后续可以召集案件管理会议以便随着仲裁的进展对程序事项进行盘点确认，例如：1）缩小待决事项范围；2）对后续举证证据（例如专家证据）或提交其他书面意见作出细化要求；3）分离出在主要庭审之前应听取或决定的初步问题；以及4）处理无法通过书面函件往来解决的事项。庭审前组织各方召开的案件管理会议可能也非常有用，有助于聚焦仍待庭审中处理的重要事项。在此类后续会议上花费时间和成本可能是值得的，但是自然，这些会议只有在需要时才应该举行，并且通常最好通过电话会议或视频会议的方式来举行。在第一次程序会议时确定此类程序会议的日期也是一个好习惯，因为通常一开始这样做比在仲裁过程中更加容易。如果不需要，可以随时取消提前安排的此类程序会议。

9.时间表、各环节的可操作性和开庭日期

9.1《国际商会仲裁规则》第24条第2款规定，在案件管理会议期间或之后，仲裁庭应确定其打算遵循的程序时间表。一方面仲裁需迅速进行，另一方面，如果未能给当事方提供充足的时间来恰当地陈述案情，则危害也很大，必须在这两方面取得平衡，设置合理的推进仲裁的路径。诸如是否可能适用《快速程序规则》，是否需要就管辖权或可受理性问题进行初步裁定/部分裁决，是否需要提交一轮或多轮书面意见，是否需要单独的文件公开程序，多方或多合同仲裁是否会影响时间表，以及是否可能需要举行一次或多次庭审，都会影响时间表的确定，都需要被纳入考虑范围。

9.2实际上，在不知道为每个步骤分配要多少时间的情况下，讨论程序并非总是可能（或合乎需要）。因此，在确定所需步骤之前，可能无法制定程序时间表。需要确立和维护严格的时间表表明，除非仲裁庭确认给出的指示在时间上切合实际，否则不应随意发出指示。在复杂的案件中，比较明智的做法是至少另外召开一次案件管理会议，在会议上对时间表进行审查并就遇到的困难进行讨论。有时可能仅需要对时间表进行概述，让将来的步骤（例如，由仲裁庭任命的专家的 告，从第三方获取文件或裁决的结果）留待随案件进展决定。近来的一个趋势是，在较大的案件中，仲裁庭可能会将第一次程序令的内容限制到举证期结束（即只包括提交书面意见、文件出示、事实及专家证据），并将所有其他事项（预庭审、庭审和庭审后事项）的时间表留待日后决定（但将主要的证据听证的时间窗口提前锁定，并确定一个固定的日期来规划剩余的仲裁程序）。

9.3尽管《国际商会仲裁规则》第31条第1款规定仲裁庭从其职权范围作出最终裁决的期限为六个月，但实际上，在大多数建设工程仲裁中，是很难或不可能设计出一个接近遵守上述时限的仲裁时间表的。对于复杂程度达平均水平或更高的纠纷，六个月的时间显然不够，更不用说需要作出多个裁决的争议了。另一方面，与其他国际商会案件一样，建设工程案件被要求迅速进行，国际商会仲裁院已经表示其打算将仲裁员处理案件的速度纳入调整仲裁员费用的考虑因素中。

调整仲裁员的费用，以将纳入考虑范围。[16]在确定日期时，仲裁庭必须考虑到每一当事方（或该当事方的经济支持者）的财务状况，并应确定其可能的可用资源。在许多仲裁案件中，如果要遵守某些时限，就需要动用大量的资源，仲裁庭必须确保其不超出当事方的能力范围。但是，时间表亦不能由经济弱势的一方来决定，仲裁庭也不应因一方必须代另一方提出抗辩（例如，雇主必须为关系已经破裂的工程师抗辩，或者是承包商必须对其分包商抗辩）而放弃可行的时间表。

9.4仲裁庭应当牢记，在拟定时间表时，必须留下一个调整范围或者灵活空间，防止程序发生偏差。如果某个程序必须在假期之前，那应该提前安排、留足时间余量。延长程序时间表可能会使当事方在仲裁中投入超出恰当比例的资源，这些资源本可能可以用于其他现有或者潜在的合同，损害其营利能力和正在进行的商业活动。在确定日期或程序时间表的任何部分时，仲裁庭都应确保当事方有机会对之进行逐一确认和进行谈判（如果他们愿意这样做），并且必须为人的脆弱性留出一定的余地。[17] 双方当事人和仲裁庭一致同意的程序表总是仲裁庭单方面确定时间表并强加于当事双方，原因之一，如果一方当事人因为其明知或应知的理由而违反其之前同意的时间表时，更无法获得仲裁庭的同情和理解。

9.5此外，时间表还可以包括允许双方考虑和解的可能性的时间。因此，仲裁庭应考虑询问当事方，时间表在交换证据之后或其他时间节点是否应允许进行和解讨论。此外，时间表还必须留出时间让仲裁庭能够在进行庭审之前阅读所有材料。如果材料太多，仲裁庭应考虑询问当事方：1）庭审前绝对必须阅读哪些部分；2）最好阅读哪些部分；3）事先不需要阅读的部分。在建设工程仲裁中，仲裁庭花在庭审前内部讨论上的时间通常是值得的；因此，时间表必须允许进行这一程序；同时时间表也应允许进行庭审后的讨论。允许其他安排缩短或中断庭审前或庭审后讨论的仲裁员是无法为当事各方或仲裁庭其他成员提供恰当的服务的。

9.6即使在较大的建设工程案件中，程序时间表也应包括针对案件实体部分举行庭审的日期，或至少说明何时可能举行实体庭审。如果能做到这一点，可以使那些希望知道何时可以作出裁决的当事方感到满意。如果无法商定某一日期或时段，而只能由仲裁庭决定，则日期应是当事方（包括其代理人及法定代表人、证人或专家）切实可行的最早日期。但是，仲裁庭没有义务接受某一当事方声称的最早可行的日期，例如，如果仲裁庭确信，在合理投入资源的情况下，对另一方当事人及仲裁庭自身而言可以接受的较早时间对该当事方也是可行的，则不一定要接受该方提出的较晚时间。同样的，如果一方主张拟议的时间或时段对其而言是不可接受的，仲裁庭也应确认此种主张是否属实。为避免专家或律师无法出庭而造成的延误，请牢记在国际案件中更换专家或律师可能是昂贵且费时的，各方应在聘请专家和律师之前确定他们有必要的时间。加快仲裁员审议速度的另一种有用技巧是让仲裁员在听证会后留出一天左右，以利用他们仍在一起的机会，使他们有机会在各自庭审地点之前交换意见并达成关于问题的初步甚至是最终结论。

10.程序

10.1在建设工程仲裁中，仍然存在普通法或“对抗性”方法和其他路径之间的明显的分歧。这个分歧通常在对仲裁庭角色的不同认知中体现出来，尽管各国司法实践的变化可能有助于此种分歧。在普通法法域和大陆法法域内部，不同国家和地区的法律和实践也可能存在重大差异。因此，至关重要的是，在第一次案件管理会议上，仲裁庭要确定适用于仲裁程序的法律（仲裁程序法，即lex fori）是否有强制性要求，以及各方对仲裁程序的共同期望是什么。

10.2作为强制性要求的一个例子，是否要求证人在开庭作证之前先由仲裁庭主持宣誓（或庄重声明）？在听证过程中是否可以有证人在场？如果要不允许证人在场，那是否也要排除专家证人（仅提供意见而不提供事实证据）？当事一方依赖的文件是否可以用作其记载的内容的证据，而不需要额外的证明（例如作为某种证词的附件）？若是如此，那如何反驳该文件证明的内容？这些问题会出现在涉及很多文件的建设工程仲裁中。此外，还建议仲裁庭确定是否必须依次提交诉状和陈述（即，申请人在被申请人之前）或是否允许同时提交。同样，或许有必要了解一方当事人是否以及何时有权获得有关对方当事人案件的更多信息（例如，对方所主张的损害数额是如何引发的，以及是如何得出的），以及这些信息要如何提供。

10.3仲裁庭确定事实的责任（《国际商会仲裁规则》第25条第1款）可能需要阐明。例如，尽管现在这种作法已经很普遍，但还是要谨慎地确保当事方事先提供所依靠的所有证人的经核实并签字的证词，并确定是否由仲裁庭在听证会上发起对每名证人的询问，或者主要由双方进行询问。同样，仲裁庭应审查双方是否同意由仲裁庭或者对方就案件中的任何问题向证人或专家询问或交叉质询，即使该证人的出庭不是为了证明被询问的问题。正因为这些例子（还有许多其他情况），我们建议仲裁庭找出当事方对于法律和实践的认识的分歧，因为这种分歧可能影响仲裁庭设置程序和时间表的职能，影响仲裁庭发出有效的指令。

10.4在国际商事仲裁中，来自不同行业、法律背景和文化的人们被召集在一起处理一系列事务，这些事务很少会与每个人的经历都很相似，因此很难让所有人就处理这些事务的方式达成共识。更有可能的是，妥协将是必要的。因此，若本 告可以提供可行方案的指导将会更加有益。之前已经说明，不管采用什么程序，其必须按照《国际商会仲裁规则》第22条第1款的要求，性价比较高，且各方均认可其性价比较高。而且，有些程序由熟悉这些程序的人士进行效率可能挺高，但由不熟悉的人士进行则效率不佳。因此，尽管仲裁庭有必要积极进行案件管理，其也必须考虑当事方的自主权以及当事方选择如何陈述案件。仲裁庭应始终与当事各方保持沟通，以便在可能的情况下就当事各方或仲裁庭所应采取的步骤达成共识。对于根据《国际商会仲裁规则》附录VI第3条第4款根据《快速程序规则》进行的仲裁，仲裁庭有权酌情采取其认为适当的程序措施，并根据该附录第5条，对于所有附录中未明确规定的加急程序事项，ICC仲裁院和仲裁庭必须按照《国际商会仲裁规则》和附录的精神行事。

10.5如果案件以前已经进行过合同争议解决程序，或者当事方显然由熟悉建设工程争议的称职律师代理，或者争议金额不大，则没有理由不要求当事方在提交仲裁书面意见的同时提交所有其认为为确立案件所必须的证据（根据其对对方案件的了解），既包括书证，也包括经核实和签字的证人证言。除非仲裁属于“快速”仲裁方式，否则建议这些书面意见不要同时提交，而应依次提交。即首先应由申请人陈述其主张的案情，以便被申请人进行答复并提交包括其反请求在内的案件意见，如果有反请求的话（申请人必须对此进行回复）。因此，时间表必须由仲裁庭确定。然后，仲裁庭可以准许当事各方根据其自身意愿或仲裁庭的要求或指示进一步提交意见或证据，当然，所有证据都必须同时提供给仲裁庭和对方当事人，所有当事方在提交书面意见方面必须被公平对待。一般而言，一方提交的书面意见的编 或排列顺序应与另一方的文件匹配。

10.6一旦完成了这些步骤，仲裁庭便可以更好地拟定待决事项清单（或在现有清单上加以改进），并就接下来需要做的工作为当事人提供指导。

注释：[2] 有关英国律师关于国际建设工程仲裁的一般性著作，请参见J. Jenkins，《国际建筑仲裁法》，第二版，修订版（Wolters Kluwer，2014年）；以及有关两名美国律师在同一主题上的著作，请参见JW Hinchey和TL Harris，《国际建筑仲裁手册》，第1、2卷（汤森路透，2017年）。

[3] FIDIC现在使用术语DAAB（纠纷防范与评审委员会）来提出DB的避免纠纷职能。

[4] 对于在组成仲裁庭之前寻求紧急临时或保护措施的当事方，紧急仲裁员为国家法院提供了一种重要的新选择。

[5] 在《ICC国际仲裁公 》上发表了有关FIDIC条款的涉及建设工程合同的ICC裁决的一系列摘录：Vol. 2, No.1 (1991), Vol. 9 Nos. 1 and 2 (1998), Vol. 19 No.2 (2008), Vol. 23 No. 2 (2012)；《ICC争议解决公告》（2015年，第1期）中发布了一系列有关争议裁决委员会（DAB）的一系列ICC裁决，以及克里斯?塞珀拉（Chris Sepp?l?）的评论，均可在ICC数字图书馆中找到（http：// library iccwbo.org/）。有关FIDIC条款的其他ICC裁决，请参阅ICC判例集1974-85 (Vol. I), 1986-90 (Vol. II), 1991-95 (Vol. III), 1996-2000 (Vol. IV), 2001-2007 (Vol. V) 和 2008-2011 (Vol. VI), (ICC, Wolters Kluwer); 《国际建设工程法评论》，Vols. 1-3 (1983-86) 和Vol. 6 (1989), 伦敦劳埃德出版 (现为英国Informa有限公司); 《商业仲裁年鉴》，每年出版（Wolters Kluwer）

[6] 这将允许仲裁庭的第三名成员拥有相对较少的国际建筑仲裁经验，有些情况下这有助于增加具有适当资格的仲裁员的人数。

[7]
https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/icc arbitral-tribunals/。

[8]
http://www.arbitrationpledge.com/arbitration-search。

[9] 大约4.2到2500万欧元。

[10]《国际商会规则》第10条第23条第1款中，要求仲裁员考虑当事方的“最新提交的法律意见”。

[11] 有关国际仲裁中使用的表格，请参见S. Jarvin，C. Nguyen，《国际商事仲裁表格简编》（Wolters Kluwer，2017年）。

[12] 如IBA 2010年《国际仲裁取证规则》（IBA规则）。

[13] 参见《国际商会仲裁规则》第24条第1款。

[14] 参见国际商会根据《国际商会仲裁规则》就仲裁行为向缔约方和仲裁庭发出的说明（2019年1月1日，第227-230段）， 址为
https://iccwbo.org/publication/note-parties%02arbitral-tribunals-conduct-arbitration/。有关此程序的更多信息，请参阅C. Sepp?l?，P. Brumpton和M. Coulet Diaz，“ ICC提供新的保护，以保护’秘密要约’的机密”，ICC争议解决公告，2017（第1期），p. 84。后一篇文章介绍了秘密要约程序及其在国际商会仲裁中的使用，并在附录中包括了秘密要约的范本形式。

[15] 参见《国际商会规则》第38条第5款和《国际商会委员会 告》中“关于国际仲裁费用的决定”， 址为
https://iccwbo.org/publication/decisions-on-costs-in-international%02arbitration-icc-arbitration-and-adr-commission-report/。

[16] 参见国际商会根据《国际商会仲裁规则》就仲裁行为向缔约方和仲裁庭发出的说明（2019年1月1日，第120-121段）， 址为
https://iccwbo.org/publication/note-parties%02arbitral-tribunals-conduct-arbitration。

[17] 参见秘书处的《国际商会仲裁指南》（ICC，2012年）。第3-924至3-929段。

中国国际商会/国际商会中国国家委员会 组织翻译

翻译: 孙巍、黄兴宇、赵颍夫、王子越