探讨计算机软件著作权侵权认定

探讨计算机软件著作权侵权认定【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

一、计算机软件著作权侵权认定的原则

二、“实质性相似+接触”在我国司法实践中的适用

(一)实质性相似

根据著作权法原理，著作权法保护的是思想的表达，而非思想本身。计算机软件作为作品的一种，保护的同样是表达而非思想，因此应遵循著作权法“思想表达二分法”的保护原则，《计算机软件保护条例》第6条的规定即表明了这种态度。正是因为著作权法保护的是计算机软件的表达而非思想或操作方法等，因此，在实质性相似认定时是对两个软件作品的表达方式的比对。

1．思想表达的区分

计算机软件并不同于一般作品，有其特殊性。它既是智力思维作品，同时又是技术方案，它既和文字作品有着相似的表现形式，又和实用工具有着类似的功能特征，兼有“文字作品”和“实用功能”的二重属性，这一特殊性使得计算机软件的思想表达和内容的表现形式相互渗透并融为一体，两者之间有时并没有明确的界限。因此，就需要通过一定的方法将两者进行区分，实践中较多采用是三步判断法。该办法是美国联邦第二巡回法院于1992年在ComputerAssociatesInternationalINC．诉Ahai，INC．一案中确定的标准，即对软件侵权行为的认定须经过抽象、过滤、比较三个步骤。抽象是指将两个软件中不受著作权法保护的思想抽离出来、删除；过滤是将两款软件中相似的但却是公共领域的内容过滤掉；将经过抽象和过滤后剩下的内容进行比较，确定是否构成实质性相似。

2．比对的对象

根据《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。正是这一规定，使得司法实践中软件的比对成为可能。一是实际诉讼中，原告很难或者说几无可能获得被告的源程序，而被告也不太可能或根本不会提供侵权软件的源程序，因此，在计算机软件侵权案件中，通过对比源程序认定侵权难度很大。二是由于获得目标程序并不困难，原告在起诉时获得的基本上是被告的目标程序，因此，对目标程序的对比成为最为可行的方式。目标程序由源程序生产，依据条例的规定，目标程序的同一性判断能够作为认定软件侵权的判断基础。如果通过比对目标程序，认定两者构成实质性相似，并不能直接认定侵权成立，其引起的法律后果是举证责任的转移。因为，正如上面陈述，计算机程序的表现形式多种多样，同一个计算机程序可以用不同的语言代码、不同的符 表现，而具有相同的功能并且运行的结果相同的程序未必是同一计算机程序。因此，在原告完成目标程序同一性证明后，举证责任转移给被告，由被告提供源程序证明二者不同，否则承担举证不能的责任。因此，虽然源程序的比对更直接，也更有效，但并不是必须的，也不是唯一的。从保护权利人的角度来说，如果法院要求原告凡比对必提供源程序，一方面会不适当地加大原告的举证责任，另一方面源程序一般都是软件的核心，体现了软件的价值和企业的市场竞争力，而源程序的复制又非常容易，要求原告提供很可能导致核心秘密或技术的披露，从而失去市场竞争优势。所以在能够通过目标程序的比对作出侵权与否的认定的情况下，就不应强求原告提供其源程序。

3．比对的方法

一是整体感觉法。计算机软件程序分为应用程序和操作程序，两者的功能不同，前者在于解决生产、生活中的各种实际问题，后者在于管理、维护计算机中的硬件和软件，并协助应用程序功能的发挥。正因如此，两者的侵权认定的标准也不一样，比对的标准也不同。在游戏天堂电子科技(北京)有限公司诉 吧侵犯计算机软件著作权纠纷系列案件中，我们认为，游戏软件属于应用程序，其主要用途是供人民娱乐，其主要是通过游戏中的场景、人物、音效等来实现游戏者外观感受的愉悦，因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同可以通过其外观感受较明显、直观的体现出来。因此，对于计算机游戏软件，可以通过整体感觉法直接认定侵权。经我们运行发现，两者游戏界面、游戏步骤、游戏方式以及游戏人物等基本一致，且被告游戏界面中出现了授权原告著作权的原始著作权人的信息，在这种情形下，可以直接认定实质性相似，构成侵权。

二是直接比对法，即将侵权的计算机软件程序与被侵权的计算机软件程序进行直接对比，这也是我国目前实践中采用的确定实质性相似最常见的一种方法。“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，这就要求对原被告双方的软件源代码进行分析对比，而计算机软件使用的语言是一种符 化、形式化的语言，因为其专业性非常强，而法官只是擅长解决法律问题，对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，因此，法官在侵权认定中需要借助专家辅助人的力量来对专门性问题进行认定，其中最多的就是司法鉴定。但是需要注意的是，因为鉴定周期较长、费用较高、不仅可能增加当事人的诉讼负担，还有可能会降低诉讼效率，所以在有其他办法对专门性问题进行认定的情况下，尽可能的避免采取鉴定的方式。也就是在鉴定前应考虑鉴定的必要性和可行性。另外，应明确鉴定的范围。鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性的事实问题，法律问题不能进行鉴定，因为，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的人去判断。而计算机软件是否侵权的判断，并非简单的事实问题或法律问题，所以在提交鉴定前，应确定鉴定的范围。虽然事实问题是鉴定的范围，但是并非所有的事实问题都需要进行鉴定。比如，在计算机软件侵权纠纷中，即使软件源代码相同，有些被告也会提出表达方式有限的抗辩。是否表达方式有限，属于事实问题，通过被告的举证完全可以予以查明，因此，并不需要委托鉴定机构进行鉴定。

三是特征发现法，即著作权人在其开发的计算机软件程序中特意加入一些对程序运行没有任何意义和作用、但是体现著作权人某些特征的指令或符 ，比如开发人的姓名、单位等，这样，如果被告计算机软件中也含有这些对原告作品有特殊意义但是对程序运行无任何作用的指令或符 ，那么基本上可以认定被告存在抄袭行为。但是，如果被告提出抗辩并举证对相同的错误有合理的解释，那么法院在认定侵权时就应该慎重。在深圳市凯立德计算机系统技术有限公司诉北京长地万方科技有限公司、北京瑞图万方科技有限公司、广东瑞图万方科技股份有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原告主张其地图中多处错误，被告存在相同错误，故存在抄袭，但是被告提供了大量的外业记录和现场采集的照片，根据照片显示被告错误虽与原告相同，但确实是其外业采集人员疏忽造成的，故法院对其合理解释予以采信，未认定抄袭。

(二)接触

计算机软件作品同其他作品的特别之处在于其独特的不唯一性，即两个运行结果高度类似的计算机程序不一定构成侵权。而两个源代码基本不相同的计算机软件也不一定不构成侵权。所以，在将侵权软件与被侵权软件比对构成实质性相似后，还需要确定被控侵权软件的开发者是否与被侵权软件存在“接触”。需要注意的是，在实践中存在着一种重实质性相似、轻接触的倾向。即如果认定两作品构成实质性相似，则根据软件开发的时间顺序直接认定被告有接触可能而构成侵权。我们认为对侵权的认定应采取谨慎的态度，实质性相似必须伴有对作品的接触，或至少要有最低限度接触的可能性，也即虽不要求原告确切无疑的证明被告确实接触过被侵权软件，但是原告应证明有接触的可能或者接触的机会，只要原告证明被告存在接触的可能，法院就可以合理推断其有复制、修改被侵权软件的可能性。之所以这么做，是因为一方面，软件著作权人对侵权人是否接触很难查明，更难以举证予以证明，适用推定规则可以避免因客观原因造成举证不能而招致不公平的败诉结果，避免应受保护的知识产权得不到保护；另一方面，被告方掌握着证明其是否独立研发的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明其是否独立研发的真实情况的信息，从而有利于法官正确地做出判决。在推定被告存在侵权行为时需要注意的是，第一，软件著作权人应举证证明推定的基础事实存在。推定是通过证明基础事实的存在代替对待证事实的证明，对于主张适用推定规则的当事人来说，“尽管他已经被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就存在侵权行为、侵权行为是侵权人实施、侵权人存在接触被侵权软件可能等基础事实的存在承担证明责任。第二，应确定没有相反证据或相反证据不足以推翻推定。推定是以推理为基础的问接事实的认定，推定的事实并不一定是客观存在的事实，而是依据有效证据确立的法律事实，因此，法官在适用推定前应该确定没有推翻该推定的反证，否则就不能适用推定。一般而言，反证均是推定不利方当事人提供的，他可以提出证据证明基础事实不成立，也可以举证证明推定事实不成立。比如，被控侵权人举出证据证明侵权软件不是其开发的，即基础事实不成立；也可以举出证据证明其并没有接触过该软件或者软件著作权人证明其接触可能的证据不成立，即推定事实不成立。法官必须对这些反证进行认真审查认定之后才能决定是否适用推定规则。