违反GPL协议构成违约，继续使用系无权使用，构成侵权

声明：

违反GPL协议构成违约，继续使用系无权使用，构成侵权

——南京未来高新技术有限公司与江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘某某侵害计算机软件著作权纠纷案

【判决要点】

2. 判断GPL协议所能传染的衍生软件或修订版本，区分开源代码与自有代码，即确定自有代码是如何与开源代码结合或交互是前提。其次应结合代码的使用场景，即结合代码的功能及其在软件中所起的作用进行判断。最终确定被传染的部分应当是与原开源软件形成密切通信使得二者高度牵连融合成一体的程序，而非只要有数据交换就会构成传染。本案中，法院要求原告针对涉案投标软件梳理出了涉案软件处理流程图和使用编程工具导出函数调用关系图，以确定原告自有代码与GPL开源代码的交互方式，并结合GPL开源代码的作用进行综合判断。

江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民初3229 民事判决书

【当事人】

原告：南京未来高新技术有限公司

被告：江苏云蜻蜓信息科技有限公司

【案情简介】

原告自主开发了“未来 上投标文件制作工具软件”，于2014年7月4日完成计算机软件著作权登记并取得登记证书。原告于2015年4月1日与南京市公共资源交易中心签署协议，约定将上述计算机软件置于其官方 站（ 址:http://www.njzwFw.gov.cn）供用户下载使用，每次下载使用费为100元整。

2017年4月，原告在南京市公共资源交易中心 站发现被告云蜻蜓公司发布的“云蜻蜓软件-投标文件制作工具”软件在功能及实现上与原告软件存在高度近似，经对比，被告云蜻蜓公司提供下载的上述软件内部函数与原告软件完全一致，且被告刘某某原系原告研发部软件工程师，参与了“未来软件一投标文件制作工具”的研发和后期维护，其于2016年5月从原告处离职，后在被告云蜻蜓公司就职。

为维护合法权利，原告遂向南京市中级人民法院提起诉讼，请求判令云蜻蜓公司、刘某某连带承担侵权责任。

【判决观察】

法院认为：

一、原告的权利

关于未来公司是其主张的涉案投标软件自主开发部分的著作权人，在关联案件中已有明确认定并有充分论述，法院不再复述。

二、原告关于被告侵害其涉案软件著作权的主张是否成立

（一）GPLV2协议

2. 协议的性质。协议的内容具备合同特征，属于的合同范畴。GPLV2协议是针对某一特定的项目，并预先设定好格式化条款的协议，只要授权方选定了该协议，使用该项目的用户就必须遂守该协议，是授权方和用户之间形成的以开源软件源代码为目的的一种民事法律行为。授权方通过GPLV2协议授予不特定的用户复制、修改、再发行等权利，是设立、变更、终止民事法律权利义务关系的协议。授权方选择适用GPLV2协议传播其源代码，用户复制、修改、发行该源代码时默认承诺承继适用GPLV2协议从而保持协议的传递性，该行为是双方真实意思的表示。因此，在用户复制、修改、发行该源代码时协议成立并生效。GPLV2协议是为特定开源项目开发而预先拟定的格式合同，由著作权人向软件程序使用者提出合同条款。其格式化条款保持承继性，且不属于格式合同条款无效的情形，其授权内容符合我国著作权法的规定。综上，GPLV2协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权合同。

3. 协议的权利、义务及传染性。根据GPLV2协议第0条、第1条、第2条的约定，原封不动地复制和分发收到原始程序源代码的许可条件包括，在每一份副本中，显著而适当地附有版权声明，以及不承担担保的声明；保持所有与本许可协议相关的声明及不承担担保的声明内容完整；将本协议许可的副本分发给上述程序的其他接收者。修改授权软件作品，形成基于程序的作品（即演绎作品）的许可条件包括，在修改的文件中附有显著声明，说明你修改了这一文件及具体的修改日期；发布或出版的软件作品（包括程序的全部或一部分，也包括由程序的全部或部分演绎而成的作品）整体上必须受本许可协议条款的约束，并允许第三方免费使用。

4. 违反GPL许可条件的法律后果。根据GPLV2协议第4条的约定，如果被许可人违反上述许可条件，根据GPL协议规定则不得对开源软件进行复制、修改、再授权或发布。任何试图以其他方式进行复制、修改、再授权或者散布该程序的行为均为无效，并且将自动终止基于本授权所享有的权利。

5. 非正当手段获取包含GPL协议软件源代码的行为的后果。非正当手段获取包含GPL协议软件源代码的行为，一方面，虽然其获取的源代码中包含GPL协议，但是由于该行为未通过权利人发布的正当手段取得源代码，且与我国著作权保护的精神相违背，不应认定其获取了权利人软件的GPL授权许可。另一方面，非正当手段获取包含GPL协议软件源代码的行为人，由于对权利人软件实施了复制、修改、分发等行为，其实际上以实践行为做出了对GPL协议要约的承诺，其负有GPL协议中的所约定的相关义务。

（二）GPLV2协议对原告未来公司涉案投标软件的影响

承前所述，对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPLV2协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPLV2协议而公开。但是如果能够确定作品的一部分并非程序的衍生作品，是独立的，则这部分独立的程序发布时可以不受GPL的约束。判断GPL协议所能传染的衍生软件或修订版本，区分开源代码与自有代码，即确定自有代码是如何与开源代码结合或交互是前提。其次应结合代码的使用场景，即结合代码的功能及其在软件中所起的作用进行判断。最终确定被传染的部分应当是与原开源软件形成密切通信使得二者高度牵连融合成一体的程序，而非只要有数据交换就会构成传染。

本案中，法院要求原告针对涉案投标软件梳理出了涉案软件处理流程图和使用编程工具导出函数调用关系图，以确定原告自有代码与GPL开源代码的交互方式，并结合GPL开源代码的作用进行综合判断。原告涉案投标软件主要包含主程序和预览工具，分别进行评述。

1. 关于主程序

因受GPL协议的影响，法院对原告关于两被告侵害涉案软件主程序部分著作权的主张不予采信，具体理由如下：

第一，虽然主程序中的主文件RibbonMainForm.cs仅调用1次FutureZR.cs中的CompressZip函数，主程序与CompressZip函数之间数据结构传递关系亦较为简单，但是在主程序与涉案GPL开源代码存在函数调用关系的情况，涉案GPL开源代码实现的压缩功能系投标文件上传前不可或缺的功能，因此，主程序系涉案GPL开源代码的衍生作品，受GPL协议的约束。

第二，关于原告主张其涉案软件适用SharpZipLib开源代码中的例外声明，从而阻断GPL开源许可协议传染的主张。法院认为未来公司通过将自行编写的FutureZR.cs文件与SharpZipLib开源代码一同编译成FZR.dll,并由主程序对其进行调用的方式，不符合“例外声明”中“一个独立的模块是一个不从本库衍生或基于本库的模块”关于独立模块的约定，“例外声明”对其不适用，法院对原告的上述主张不予采信。

第三，原告涉案软件的主程序部分受GPL协议约束，因此原告必须公开源代码。原告未公开开源该部分软件源代码。审理期间经法院询问，原告表示不会在本案中公开开源涉案投标工具软件源代码。

第四，原告违反了GPLV2协议要求提供相应的源代码的义务，违反了GPL协议，构成违约，同时导致授权人与原告之间的授权自动解除，原告基于GPL协议获得的许可终止，原告对原GPL开源代码的继续使用系无权使用。原告起诉被告行为不当，构成侵权，但其自身首先应当规范使用开源代码，遵守开源协议，并证明自身权利的正当和合法，否则即会导致一个不当、不法的行为人指责另一个实施相同行为的不当、不法行为人的逻辑怪圏。法院如果基于原告的该权利认定其他行为人构成计算机软件侵权，即会保护原告未来公司的不当行为带来的利益，势必赋于其特殊法律地位和特别商事利益，不符合公平、诚信原则。

第五，原告向中国版权保护中心的登记计算机软件著作权时，提交了一份涉案软件不适用GPL协议的声明，原吿作为专业的软件开发者，理应对开源协议负有更髙的注意义务，通过技术手段解决GPL协议过于严格的问题。

第六，对原告未来公司违反GPL协议的行为给予侵权法上的保护，势必虚置GPL协议关于源代码持续开源的相关规定，对于通过GPL协议让源代码持续开源传播产生不利影响。

综上，针对原告涉案软件的主程序部分，法院对原告主张两被告构成著作权侵权的主张不予釆纳，对其要求两被告承担相应的侵权责任的诉讼请求，法院不予支持。

2. 关于预览程序

虽然预览程序同主程序文件一同进行编译，但是根据被告云蜻蜓公司提交的操作视频，预览程序文件与主程序文件相互独立，其实现独立的查看投标文件的功能，并非用户制作、上传投标文件所必需。预览程序文件连同不包含GPL开源代码的DLL文件，脱离主程序后在新目录下能够独立运行。主程序目录下删除预览程序文件后，主程序亦能独立运行。因此，预览程序不是涉案GPL开源代码的衍生作品，未被GPL开源代码传染，故不受GPL协议的约束。原告主张该部分软件著作权的保护，以及被告是否侵害该部分软件著作权的判断，均不受GPL协议的影响。

（三）被告是否侵害原告涉案软件预览程序部分的著作权

著作权侵权案件中判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权作品的方法一般适用“接触加实质性相似”的原则。关于被告云蜻蜓公司具有接触到原告主张权利的涉案软件的可能性，在关联案件中已充分论述，法院不再复述。关于是否实质性相似，法院认为被诉侵权软件与原告主张权利的软件，两者预览程序部分实质性相似，具体理由如下：

1. 关于相似度计算的分母，原告认为应当以其已比行数的5907行作为依据，对此法院认为，参与比对的代码由原告选取，无法通过已比对部分的局部相似度推断预览程序的整体相似度，因此在相似度的计算时，应以预览程序排除无效代码、第三方代码后的代码行数6284作为计算基数。

2. 相似度区间估计。经比对，原告未来公司主张相同/实质性相似的代码行数为4998行，排除其认可云蜻蜓公司主张不相似的行数11行，共计4987行。被告主张排除原告认为相似行中的1359行，即被告云蜻蜓公司认可的相同/实质性相似的代码行数为3639行。据此法院认为预览程序的相似度区间为［57.91%,79.36%］。

3. 相似度点估计以及是否构成实质性相似。被告认为特征字符串的相似度最多仅能认定被告接触过原告代码，并不能据此认定代码整体实质性相似。对此法院认为，通过对目标程序进行反编译后得到的源代码进行手工比对的方法存在一定误差，但是通过比对过程中，对被诉侵权软件的关键信息特征予以排查，以及原被告的比对意见，法院综合后进行相似度的点估计。结合被诉侵权软件中存在与原告相同的GUID、第三方程序选择适用、随机数、原告员工拼音缩写、书写缺陷等，被告难以进行合理解释等情况，法院基于区间相似度认定相似度为79.36%。

综上，结合该相似度认定情况、逐行比对 告中的被诉侵权软件中存在大量的直接抄袭等情况，法院认为被诉侵权软件与原告涉案软件的预览程序部分实质性相似。

被告云蜻蜓公司未经原告许可，擅自复制、修改并以自己开发的软件的名义商业性使用被诉侵权软件预览程序部分，侵犯了原告对涉案软件预览程序部分享有的署名权、修改权、复制权、发行权、信息 络传播权。

关于被告刘某某是否侵犯了原告对涉案软件享有的著作权。原告并未证明在关联案件判决后，刘某某个人实施了新的侵权行为，或与云蜻蜓公司实施新的共同侵权行为，法院对原告关于被告刘某某侵害其著作权的主张不予采信，对要求被告刘某某承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

三、责任的承担

本案中，被告云蜻蜓公司侵犯了原告对涉案软件预览程序部分享有的著作权，应承担侵权责任，原告要求其承担赔偿责任，法院予以支持。

著作权法第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第一款规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。第四条第一款规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

原告主张以被告云蜻蜓公司的获利35420750元确定赔偿额，并在此基础上适用惩罚性赔偿。法院认为，被诉侵权软件的收费标准在2020年4月、2020年9月发生变化，但是原告并未举证证明上述各时间段内的使用次数，结合案涉软件普遍存在返利情况，原告提出被告获利情况的计算结果没有准确依据，法院将综合现有证据对被告实际从涉案软件使用中获得的受益进行酌定。首先，被诉侵权软件自2017年1月1日至2021年8月30日的记录总数为419532次，减去原告在关联案件中已经主张的38550次，本案中被诉侵权软件涉及的使用次数为380982次有事实依据，法院予以采纳。其次，涉案软件预览程序在整个软件中有效代码行数的占比情况，以及对实现被告被诉侵权软件的整体功能所起的作用。再次，结合预览程序的相似度情况。综上，法院确定被告的侵权获利为100万元。

关于惩罚性赔偿。适用惩罚性赔偿应满足“故意”侵权和情节“严重”两个要件，“故意”属于适用惩罚性赔偿主观方面的构成要件。“情节严重”属于适用惩罚性赔偿客观方面的构成要件。本案中原告主张适用惩罚性赔偿，法院认为：首先，从主体上来看，被告云蜻蜓公司与原告未来公司处于相同行业，都基于南京市公共资源交易中心开展招投标业务，可以确认原、被告具有竞争关系。其次，从主观上来看，被告云蜻蜓公司在经过关联案件审理且法院判令其停止侵害原告计算机软件著作权的情况下，仍然再次侵害原告未来公司相同权利基础的计算机软件著作权，被告云蜻蜓公司属于故意侵权、重复侵权。最后，从造成后果来看，被告的行为侵占了原告的市场，给原告造成了经济损失。综合以上因素，法院对原告在本案中适用惩罚性赔偿的主张予以支持，以被告云蜻蜓公司侵权获利的3倍即300万元确定赔偿额。

关于原告主张的为制止侵权行为而支出的合理费用，对公证费予以支持、对时产保全保险费用中的合理部分子以支持。

裁判结果

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第五十三条第一项、第五十四条、《计算机软件保护条例》第五条、第七条、第八条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第一款、第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下：

一、 被告江苏云蜻蜓信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京未来高新技术有限公司经济损失300万元；

二、 被告江苏云蜻蜓信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京未来高新技术有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用10000元；

三、 驳回原告南京未来高新技术有限公司对被告刘某某的诉讼请求；

四、 驳回原告南京未来高新技术有限公司的其他诉讼请求。

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