电子游戏软件合理使用的“熔断点”之：游戏模拟器的法律性质分析

作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院

前些天游戏界传来新闻，韩国世嘉公司（SEGA）正式宣布关闭官方 站，对于旗下游戏《足球经理OL》于3月9日正式结束运营，《圣斗士星矢OL》与SESI SOFT GAMES公司进行服务器资料转移。实际上，中国世嘉公司早于2007年就已解散。

为什么突然要说世嘉公司呢？ 实际上，提到游戏模拟器的事，SEGA Enterpise Ltd.V.Accolade Inc案和SONY Ltd.V.Connectix案是两个经典的不能回避的案例，以至于当你搜索“反向工程”的论文，90％的文章都会引这两个1992年的美国案例。

一、游戏模拟器的定义、类型

什么是游戏模拟器呢？用句文艺一点的词儿就是：两个身体装一个灵魂。这句话用来评价好基友和游戏模拟器都很合适。有一些只能在FC平台或者PSP平台玩的游戏，但是很多人买不起游戏机又想玩怎么办，于是有了SONY Ltd.V.Connectix案，Connectix公司针对Playstion游戏机开发了VGS模拟器程序。有一些游戏只推出了手机版，屏幕太小怎么办，于是有了PC模拟安卓系统的游戏模拟器程序。

游戏模拟器可分为单机游戏模拟器和 络游戏模拟器。

二、游戏模拟器的技术原理及法律性质

（一）单机游戏模拟器

单机游戏模拟器的本质是用一种PC机、手机的CPU模拟、替代游戏主机的CPU。以SONY Ltd.V.Connectix案为例，用游戏机玩的单机游戏关键部分可分为三种：游戏机CPU，游戏软件和数据ROM，还有游戏的BIOS芯片对应的游戏界面系统文件（引导进入游戏的GUI）。Connectix公司开发的VGS模拟程序需要用户自行下载每个游戏的ROM文件，通过VGS程序引导上去，但VGS程序复制了BIOS的部分，索尼公司因此起诉侵犯了游戏软件的版权。联邦第九巡回法院依据SEGA Enterpise Ltd.V.Accolade Inc案中确定的“方向工程构成合理使用”的指导思想，没有支持一审加利福尼亚东区法院的意见，认为不能一概地认为反向工程是非法使用，但对于BIOS程序的可版权性，未作出直接的评论。所以，后来的单机游戏模拟器，为了最大限度的避免侵权诉讼，除了ROM文件需要玩家自行下载，连BIOS程序也需要用户自行下载，但实际上，这些并不难，因为模拟器游戏论坛中自会有“热心 友”上传各种的BIOS文件。

VGS 程序主要功能就是用PC的INTEL或者AMD处理器来模拟、替代Playstion游戏机的CPU。一般来说，对于CPU模拟有一个规则：模拟端的CPU性能要高于被模拟游戏端的性能，一般的PC电脑INTEL或者AMD处理器的性能都高于游戏机的CPU（比如经常使用的理光6502处理器），也会高于智能手机的骁龙或高通处理器。所以比较常见的游戏模拟器都是游戏机PC模拟器和手机游戏的PC模拟器（当然，对于手机游戏来说，模拟器基本是以基于安卓系统的手机游戏为主，因为安卓系统是开源的，在反向工程中工作量会小的多，对于苹果系列的ISO闭源系统，则基本都是针对FC平台推出的小游戏）。

SEGA Enterpise Ltd.V.Accolade Inc案实际上并不涉及游戏模拟器，而是美誉公司没有拿到世嘉公司的游戏机授权，但又想开发针对世嘉游戏机的单机游戏，所以通过反向工程破解了世嘉游戏机“创世纪Ⅲ”，开发了自己的游戏，但本案涉及的法律问题是：美誉公司在反向工程中复制了世嘉公司安插在硬件引导程序的商标安全系统TMSS(其原理就是在每个授权游戏卡带中植入带有S－E－G－A的商标密码，游戏机只有在检索识别该密码后才能读取游戏卡带的ROM文件)，但最后该案巡回法院还是认定构成了合理使用，但对于TMSS商标安全系统的问题，没有做正面回复。

本机和模拟器都是一个IP地址，如何进行通信呢？这里一般就使用了Socket套接字技术。

最后，还有一个涉及的法律问题就是“拆封协议”，因为一般的游戏及游戏机在购买后，有一个“一旦你拆封就视为遵守协议”的格式合同，条款里规定了不准进行反向工程，这就像在注册任何一个 络游戏时，必然会需要你点击同意一个你基本不会看的格式条款一样，你不同意，就别玩。在美国，联邦巡回法院认为合理使用的原则大于这种格式条款，对于拆封协议对于反向工程是无效的。但在我国的《计算机软件保护条例》第16条3款中依然规定，可以“为了把该软件用于实际计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是除合同另有约定外，未经该软件著作权认定许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”，实际上依然默许了拆封合同的效力。所以在我国，单机游戏模拟器的合法性尚处于灰色地带。

（二） 络游戏模拟器

如果说对于对于 络游戏的模拟器，实际就是脱离游戏硬件，直接的软件对软件，所以能“模拟”的无非是一头一尾，“模拟”客户端或者“模拟”服务器端，嗯，是的，上述两种发财的方式，都已经被写入刑法和相关司法解释，属于侵犯著作权罪。所以我们可以见到的 络游戏的不同平台版，都是官方授权的，这点是和单机游戏模拟器截然不同的。很多 络游戏模拟器都是用JAVA语言写的，而大多数 络游戏是用C＋＋写的，所以，最终是否构成软件本身的侵权不好说，但因为肯定复制了通讯协议或者服务器数据化指令，所以不影响刑事犯罪的定性。

最后，面对恼人的游戏模拟器问题，传统游戏公司并不服输，任天堂公司甚至在2014年11月在美国专利局申请了几项关于如何编写游戏模拟器的方法专利，希望通过垄断游戏模拟器的方法，回避模棱两可的版权诉讼，直接打专利侵权，但问题是，且不论申请下来的可能性，估计会引来大量的热心玩家提出无效申请吧。

下次我们再来扒一扒游戏周边的第三方开发问题。