贾章范｜ 络虚拟财产的法律性质及纠纷解决机制

贾章范

清华大学法学院博士生

要目

一、问题的提出： 络虚拟财产究竟如何保护？

二、 络虚拟财产条款的规范目的与价值诉求

三、一权两制的提出： 络虚拟财产的学说争议与体系定位

四、纠纷解决：类型化归纳探讨民法保护规则

结语

民法典第127条以引致条款的方式为 络虚拟财产提供了兼容度极高的制度接口，此种实用主义的立法态度使得 络虚拟财产的保护拥有了更为宽泛的制度选择。几经变动的立法进程离不开 络虚拟财产在传统物债二分框架下的理论争议，有必要采用情景分析的方法，针对不同的纠纷主体采用一权两制的差异化纠纷解决策略。具体而言，围绕 络服务提供者与用户之间的纠纷，可以采用服务合同纠纷模式予以解决，并为 络服务提供者的安全保障义务留下适用空间，而针对用户之间围绕 络虚拟财产的独占性利益可采用物权性的保护方法。

一、问题的提出： 络虚拟财产究竟如何保护？

我国民法典第127条规定：“法律对数据、 络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”它为 络虚拟财产的保护提供了民事基本法的依据，直接承认了 络虚拟财产作为价值载体的财产属性，但该条文以引致条款的方式一笔略过，难以为复杂多样的司法实践提供准确的、具有可操作性法律渊源。具备何种特征的虚拟物品才属于法律保护的范畴？如何将其在现有的民法体系中进行准确定位？如何在复杂多样的争议案件中寻求类型化的解决措施？因此，笔者尝试从几经波折的法律进程出发，探讨 络虚拟财产的法律特征与制度定位，再结合司法实践的具体情景，探索 络虚拟财产保护的可行的理论进路。

二、 络虚拟财产条款的规范目的与价值诉求

几经波折的立法进程：形成兼容度极高的制度接口

中国法学会民法典编纂项目领导小组在最早的《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第108条规定：“ 络虚拟财产视为物，受法律保护”。由于 络虚拟财产的概念范畴、保护范围、权利性质、义务分配等内容引起的争议过大，随后提交的《专家建议稿（提交稿）》第110条仅规定：“ 络虚拟财产受法律保护”。这种变化反映在民法总则条款的相关变动中。在《民法总则（草案）》一审稿中， 络虚拟财产仍规定在物权客体部分，但在二审稿中， 络虚拟财产从物权客体的部分挪出，与数据一起规定在民法总则第127条，并用引致条款的方式为 络虚拟财产的保护提供了兼容度极高的制度接口，体现了一定程度的立法谦抑和实用主义特色。

从章节结构来看， 络虚拟财产放置在民法典总则编的第五章，位于人身权、财产权乃至民事权益兜底性条款之后，与数据成为独立的一项条款。虽然民法典第126条中的其他民事权利和利益已然可以涵盖数据、 络虚拟财产，将数据、 络虚拟财产的保护单独列为一项条款稍有不妥，但从搁置理论争议和彰显民法典与时俱进的方面来说，民法典第126条仍瑕不掩瑜，为 络虚拟财产的保护提供了一项重要的请求权基础。至于何种 络虚拟财产需要法律保护、如何进行 络虚拟财产的保护、如何区分不同保护路径的差细微异，仍需要学界不停地探索与争鸣，这亦是下文将要重点关注的核心问题。

络虚拟财产的价值诉求：何种 络虚拟财产需要保护

并非所有的 络虚拟事物均需要纳入法律调整的范围，进入法律视野的 络虚拟财产需要经过财产的稀缺性、价值性和可控性的三重过滤。在财产制度漫长的发展进程中，财产概念结合经济学和伦理学的相关因素，以人性贪婪假设、资源稀缺假设和 会秩序假设为基础，发展出以所有权为核心的财产权体系。依据上述假设，由于资源稀缺与人性贪婪的矛盾，资源无法满足所有人的欲望，使得人们极为珍视所占有的资源，并通过法律的形式保护其对所拥有的财产和正当占有秩序。针对财产的本质，近现代许多思想家提出了不少独到的见解，其中包括卢梭的劳动价值说、黑格尔的财产意志说、边沁的功利主义说和波斯纳的法律经济学理论。但无论对财产的本质进行何种学说的解读，或者将财产以某种标准进行分类，财产始终离不开价值性、稀缺性、可控制性的特征。

络上的虚拟财产是通过特定的代码表示出来，储存于运营商服务器的数据。 络游戏的运营商为了增加游戏的趣味性，特意设置与功能正相关的等级和不同性能的装备，以吸引用户投入时间、金钱和精力来升级装备，从而获得更强的战斗力。因此，等级高的账 或具有较强战斗力的装备因运营商的介入具有稀缺性，并对游戏玩家具有强烈的吸引力，而拥有该装备的玩家对其装备具有排他性的支配力，可以根据游戏规则进行转让或者在第三方交易平台上进行拍卖，从而获得相应的回 。这似乎可以得出结论：游戏装备作为虚拟财产的一种，具有价值性、有限性和排他性，属于财产的范畴，并纳入民法典第127条的保护范围。这一观点在司法实践中亦有所体现。在胡启雄与徐侠挺合同纠纷一案中，法院从有效用、稀缺性和合法性三个角度，对 络虚拟财产能否成为民事法律关系的客体予以论证。法院认为，虚拟财产的所有权主体具有特定性和排他性，任何主体不得以技术或其他方式侵害主体对虚拟财产的所有权，且虚拟财产的价值可以被量化，能够在市场中流动和交易。另外，虚拟财产能够满足人的 会需要，“从精神的角度上，玩家能实实在在地感知到虚拟物品的存在，当这些物被损坏、丢失、毁灭时，玩家的感受与在现实生活中物被损坏、丢失、毁灭的感受相同强烈。”最后，民事法律规范遵循“法无禁止皆可为”的原则，从合法性角度对虚拟财产的保护提供保障。在广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68 判决书中，法院认为，被盗装备虽然仅是存在于电脑 络和游戏程序之中的电磁记录，但却是游戏者投入了时间、精力和金钱后获取的劳动成果。该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币，因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相连的。

笔者认为，游戏装备作为大数据时代新类型的权利客体，其类型和表现形式具有多样性，不能一概而论其是否具有价值。对虚拟财产的价值论证不能泛泛而谈，须以财产的价值性、稀缺性和可控制性为基础，在具体的个案中认定某一类型或特定的虚拟财产是否具有价值，方可成为民法典第127条所保护的 络虚拟财产。

三、一权两制的提出： 络虚拟财产的学说争议与体系定位

传统民法的物债二分理论建立在实物有形、可控和稀缺的基础之上，而 络虚拟财产自身的独特性质导致其在纳入传统民法体系时，出现了左右为难的尴尬局面。它必须依附于特定的服务系统，但主体对虚拟财产具有排他性的控制力；它的本质是一串二进制的代码，具有无限复制的可能，但现实生活中真正具有高性能的装备少之又少，需要 络用户花费大量的时间和精力以不断追求，甚至不惜重金去购买；它既有自身的游戏规则和 络虚拟 区的自治规范，又必须受到来自现实世界的法律调整。林旭霞认为：“虚拟财产具有存储于 络空间、以数字化形式模拟现实事务、具有相对独立性、可以独占享有”。杨立新、王中合认为：“ 络虚拟财产具有排他支配和管理的可能性、具有独立的经济价值、存在需要一定的空间的属性”。李遐桢认为：“虚拟财产是能够交易的、虚拟的、具有永久性等特征”。基于 络虚拟财产自身的独特性，较为常见的有物权说、债权说、知识产权说和新型财产权利说等学说。

物权说

持物权说的学者认为， 络虚拟财产是虚拟的 络本身以及存在于 络上的具有财产性的电磁记录，其本质是一种客观存在于 络服务器的电磁记录。虽然电磁记录不能被肉眼所直接感知，但它如同电、热、声、力、光一样，客观存在于现实世界。它能够被权利主体所控制，具有排他性，任何人不得侵犯，而且它的价值能够用现实的价值手段予以衡量，可以在主体之间进行流通。作为客观存在的特定物，具有支配性、流通性、有价性，应当赋予其物权法上的地位，承认其物的属性，从而为虚拟财产提供最大化保护。

但物权说存在自身的缺陷，并非尽善尽美。首先，物权是一种支配权，权利主体可以自由地对物进行占有、使用、收益和处分，其他主体只负担消极的不作为的义务。但虚拟财产始终离不开 络运营商的积极配合，主体行使权利时须遵守游戏规则和游戏 区的自治条例，根本无法达到对物随心所欲支配的程度。其次，虚拟财产的物权化保护将使得 络运营商和用户陷入两难困境。若承认虚拟财产归属于 络用户，则只要存在 络虚拟财产，运营商即使亏损也必须始终运营下去，否则将面临停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物、赔偿损失等民事责任。若认定虚拟财产属于 络运营商， 络用户则无权支配他人的财产，其投入的金钱、时间和精力等都是“为他人做嫁衣裳”，运营商则可以任意处分归属于自己的财产而不承担任何责任， 络用户的权益将陷入空前的不可预知的风险之中。最后，虚拟财产的物权化保护不符合物权法定原则。虽然在民法典的立法过程中， 络虚拟财产曾被视为物权客体，但正式生效的民法典并没有承认 络虚拟财产作为物权客体的地位。在我国现有法律没有赋予虚拟财产物权的地位之前，不宜认定 络虚拟财产为物权客体。

债权说

主张债权说的学者认为， 络虚拟财产是基于 络用户与 络运营商的服务合同而产生的债权凭证。作为服务合同的内容，拥有账 和密码的用户便是债权人，进行虚拟财产的交易的本质也是债权在当事人之间的流转，可以用债权让与或债务承担等内容予以解决。债权说从合同角度出发，重点考量了虚拟财产依附于 络服务商存在的物理性质，但它难以解决格式条款中存在的不公平现象和第三人侵害虚拟财产时的救济问题。具体言之，《用户使用协议》是用户注册并运行 络游戏的必经步骤，它是游戏开发商事先拟定、用户须无条件接受且可以反复适用的条款，符合格式条款的一般特征。《用户使用协议》通常内容冗长，详细列举了 络服务提供者的权利，极易发生侵害用户权益的事件。如在王秀彬与广州 易计算机系统有限公司侵权责任纠纷一案中，法院认为，所涉服务条款及用户协议有近四十页之多，上诉人所称的“约定管辖”即存在于该四十页条款之中，对于普通游戏玩家鲜有注意该条款之可能，且玩家如不同意任一之条款，游戏注册即无可能成功，而上诉人又无任何提请游戏玩家注意该条款的重要性的措施，因此认定该条款无效。另外，将虚拟财产认定为债权凭证，无法解决第三人侵权时的法律适用，不足以对虚拟财产的权利人予以全面的保护。王利明教授认为：“侵权责任法主要保护合同债权以外的绝对权……债权实际上不是以权利的形式受到侵权法保护的，而是以种利益的形式受到保护。”王泽鉴教授认为：“侵害权利者，加害人有故意或过失时，即负赔偿责任，而侵害利益者，则须出于故意以违背善良风俗之方法。第三人侵害债权原则上适用后段。”可见，由于侵害债权的行为对侵害手段的要求相当严苛，将权利人置于难以全面保护的处境，且债权是具有相对性的请求权，欠缺相应的公示手段，而 络游戏装备通过设置密码、增加密保问题、绑定手机 等方式予以保护，类似于特定的公示手段，因此，将 络虚拟财产认定为债权仍然有失妥当。

知识产权说

有观点认为，虚拟财产是游戏软件运行的结果，具有新颖性和创造性，应当属于著作权的保护范畴。产生虚拟财产的游戏程序属于计算机软件，当属著作权的客体，将游戏软件纳入知识产权保护的范畴并无争议，但值得注意的是，因游戏软件的运营产生的虚拟财产也属于知识产权保护的范畴吗？笔者对此持否定态度。知识产权重视思想的创新性和新颖性，保护智力成果不受非法侵害。产生虚拟财产的游戏软件因其内容的创新性已纳入知识产权保护的范畴，而虚拟财产并非“精神或内在”的东西的外化，也并非“通过抽象思维才能加以感受和消费”的知识产品，其获得只是因 络玩家投入了时间和精力而触发特定的游戏程序，并未投入脑力劳动，不符合知识产权所调整的范畴。知识产权说主要是混淆了 络游戏程序与 络游戏程序产生之事物的区别， 络游戏程序若符合新颖性和独创性的要求，属于计算机软件，自然可以纳入著作权的保护范畴，但基于 络游戏程序而生的 络虚拟财产虽然可能具有一定的新颖性和独创性，但它的产生原则上不具有排他性，任何玩家在达到一定条件下均可获得，与知识产权排他性许可的特征显然不相符合，不宜采用知识产权的保护手段。

新型财产权利说或数据说

络虚拟财产作为新兴的事物，它既具有独立性又具有依附性，既具有无限复制的可能又因人为的干预而稀缺，它既会因时间、精力和金钱的投入而升值，亦有可能因 络服务商运营的停止而化为乌有。它无法确切地归入现有的民事权利体系，需要传统民法对其作出新的回应。于是，有学者认为，可以使 络虚拟财产认定为是与物权、债权、知识产权平行的权利客体。这不仅能解决理论上的困惑，也能推动民法新的进展。也有学者认为， 络虚拟财产的本质是存储在 络服务提供者数据库的数据，应回归其本质特征，直接以数据保护的方式来解决 络虚拟财产的相关争议。

虚拟财产与其他权利客体相比，确实属于较为新颖的研究领域，但轻率地将其归入新的财产类型似有不妥。首先，物债二分理论具有强大的逻辑张力，且两者在一定程度上可以相互融合，以应对新兴的 会现象。如承租人的优先购买权和买卖不破租赁都是债权物权化的生动表现，又如，将房产等特殊的物赋予定的期限性、将大宗货物通过仓单提单方式予以展示则属于物权债权化的表现。物权和债权只是属于民法体系的一种典型分类，两种理论在 会发展的进程不断吸收彼此合理的元素，以应对新出现的 会现象。其次，虚拟财产的内涵和外延、基本属性和特征、主体之间的权利义务关系尚未完全厘清，简单地将其打包并称之为新型权利的说法有失妥当，不能解决根本问题。接着，即使将其认定为新型的财产权利，对其的保护仍然离不开物权保护或者债权保护的方式，“类物权”的保护方式只是物权保护手段的特殊情形下的伸缩而已。另外，虽然 络虚拟财产的本质确为存储于 络服务提供者服务器的电子数据，但将 络虚拟财产的保护方式限制为数据，未免失之狭隘，且不符合民法典第127条的文本含义。这不仅是因为民法典第127条将 络虚拟财产与数据并列，而且是数据自身的保护方式就存在极大的争议，围绕数据而生的个人数据、企业数据、公共数据、政府数据等不同数据的利用方式都存在极大的争议。我国现行的淘宝诉美景案、微博诉脉脉案、大众点评诉百度案，都只是承认了 络服务提供对其收集数据的竞争性利益，并未对数据上享有何种财产权予以确认。强行将 络虚拟财产认定为数据，不仅降格了 络虚拟财产的保护程度，而且容易使问题变得更为复杂难解。最后，推翻一项制度须考量其制度成本。制度选择的成本至少包括：规划设计的成本、组织实施新制度的预期成本、清除旧制度的费用、消除制度变革阻力的费用以及制度变革及其变迁可能造成的损失。在已经形成“物债二分”的路径依赖的情形下，推翻其原有模式却未能构建新型的财产权模式，其可行性和必要性值得进一步深入思考。

一权两制的提出：基于具体场景的司法应用

无论是物权说、债权说、知识产权说、数据说或新型财产说，都是以 络虚拟财产的某项特征作为自身理论的重要依据，将建立在事物有形、可控的物债二分的传统民法体系强行套入无形、依附和相对排他的 络虚拟财产，且必须给新兴事物一个准确的传统理论定位，本身就是一件费力不讨好的事情，实在没有必要去争论所谓的制度定位，而是基于具体场景的实际需求，用既有的法律工具去解决实践中的纠纷即可。因此，笔者在分析既有研究的基础上，大胆提出“一权两制”的理论学说。即，在 络服务提供者与用户发生纠纷时，主要基于《 络服务合同》而使用债权保护方式，并为 络服务提供者的安全保障义务留下足够的制度使用空间；而在用户与用户之间发生类似于账 被盗等侵害专有权的纠纷，可采用物权性的保护方式，可以要求其返还原物、恢复原状或赔偿损失。

四、纠纷解决：类型化归纳探讨民法保护规则

基于一权两制的理论构想，笔者在无讼案例库中，以“虚拟财产”为关键词，共找到139篇法律文书。其中包括97份判决书，民事案由的判决书共有45份。在整理归纳了45份民事判决书后，将民事领域的纠纷概括为：外挂软件的使用而被封 、玩家违反合同约定从事商业活动营利而被处罚、玩家游戏装备被盗纠纷。

外挂使用纠纷

“外挂”是能够模拟键盘和鼠标的运动，利用 络游戏的漏洞，自行修改传输数据，并向服务器端发出被修改的数据的程序。“外挂”程序的使用干扰了游戏的正常运行，使得玩家不付出劳动也能取得虚拟财产，直接损害了运营商的商业利益，也使得其他玩家丧失了与其公平竞争的机会。因此，早在2003年12月18日，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局国家版权局等部门就联合发布了《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，认定外挂软件属于非法互联 出版活动，应依法予以严厉打击。在司法实践中，鉴于外挂软件的违法性，法院一般均支持 络运营商对外挂使用者做出的处罚决定，然而 络服务者须对玩家使用外挂承担证明责任，否则将面临败诉的风险。

玩家从事商业盈利活动纠纷

与外挂软件的使用相比， 络运营商通过《最终用户许可协议》禁止玩家出卖其游戏装备等虚拟财产的条款是否有效，司法实践中颇有争议，作出判决的理由也各不相同。在何建家与广州 易计算机系统有限公司财产损害赔偿纠纷一案中， 易公司以何建家“利用游戏内容牟取不正当利益”为由，依据《梦幻西游服务条款》第7条第10款的约定，对何建家名下43个 易通行证账 进行查封，并作出“角色隔离和扣除该角色内游戏币”的处罚决定。一审法院采用文义解释的方法，认为合同中“正常的娱乐互动”“不正当利益”缺乏客观的判断标准，且 易公司从何建家每次的交易中抽取了居间费用，从而认定 易公司对交易知情且同意，二审法院则直接依据合同法第41条的规定，作出不利于提供格式条款一方的解释。

装备被盗取纠纷

在虚拟财产领域，玩家游戏装备被盗的赔偿责任是司法实践中另一个热点问题。在张某与某 络公司 络服务合同纠纷一案中，原审法院认为，服务合同未规定在张某游戏装备被盗的情况下，某 络公司有为其追回被盗装备的义务，且张某也未提供证据证明某 络公司对其元宝被盗存在过错，因此对张某的诉讼请求不予支持。然而，服务合同未规定 络公司对被盗装备的追回义务，是否意味着 络公司对被盗装备的追回便无义务？从法理角度分析，法官不能以“法律未规定为由拒绝裁判”，通过举重以明轻的规则，法官如何能以当事人的合同未约定为由就草率认定 络公司无义务？另外，游戏装备被盗的时间、方式和被盗后的交易、流转等关键信息均记载于 络公司的服务器中，玩家通常难以接触到以上信息，在原被告双方举证能力差距悬殊的情形下，仍以玩家未能提供举证责任为由驳回其诉讼请求是否合适？鉴于以上疑问，二审法院从服务合同双方的权利义务出发，认定 络服务者负有安全保障义务，其 络系统、服务器和程序的安全性能不低于一般安全技术保障水平或服务合同约定水平。在玩家进行了一定的密保工作以后， 络服务者应当对其服务不存在过错进行积极的举证，否则将负担举证不能的败诉风险。但仍然值得思考的是，在玩家游戏装备被盗时， 络服务提供者在何种情形下应当承担责任？采用过错责任还是无过错责任的归责原则？如果是过错责任，是否应考虑到原告的举证能力和举证难度从而适用过错推定原则？从上述判决可以看出，该 络公司因未尽到安全保障义务从而承担责任，属于过错责任的范畴，但不应将其认定为过错推定。首先，过错推定只有在法律明确规定或者当事人明确约定的情形下才能适用，在无上述依据的情形下，简单因原告举证困难将其认定为过错推定确属不妥。其次，过错推定的适用将使得 络服务商陷入“诉累”的被动局面。一旦发生玩家装备被盗案件， 络服务商须举证其对该损失无过错，否则将承担责任，而玩家才是其账 的实际控制者，是其财产风险的第一控制人，应当尽到谨慎注意义务，通过设置密码保护、邮箱或手机账 绑定、定期进行系统杀毒等方式以防范风险，减少损失。最后，玩家在装备被盗后，确实容易陷入举证不能的风险，玩家在初步证明其对损失的发生无过错之后，可以通过举证责任倒置的方式，让 络服务提供者证明自己对损失的发生并无过错，否则将承担民事责任。

结语

络游戏装备具有多样化的特点，只有满足了价值性、稀缺性、可控制性的 络游戏装备才能进入民法典第127条的保护视野。游戏装备作为 络虚拟财产的一种，同时具有依附性和相对独立性、无限复制性和人为稀缺性等特征，与建立在有形、可控和稀缺的传统物债二分体系的民法理论并不一定相容，强行选择物权说或债权说都存在一定的局限。不如放弃无谓的理论争议，采用一权两制的理论构建，回归司法实践中的争议解决。在司法实践中，外挂软件的使用、经营游戏账 以牟利和游戏装备被盗等三个领域经常发生纠纷。 络服务提供者只要能举证玩家使用了外挂软件，且达到高度盖然性的标准时，即可达到胜诉的结果。在《最终用户许可协议》禁止经营游戏账 以牟利的情形，法官须考量 络服务提供者是否尽到提示、说明义务，再分析该条款是否符合格式条款无效的情形，最后再考量游戏规则的设计是否有可能使玩家通过游戏获利。三重考量因素层层递进，以期最大限度地保护用户的利益。在游戏装备被盗的情形，玩家在举证其对该损失的发生无过错后，适用过错推定原则进行举证责任倒置，由 络服务提供者承担举证其对损害的发生并无过错，否则将承担损害赔偿责任。