李妍卿 上海市普陀区人民法院法官
内容摘要： 络著作权刑事保护的逻辑起点是刑法“谦抑性”，要从“弱保护”过度到“强保护”模式，平衡分享与垄断。 司法中，要通过“抽象、过滤、比较”，分别处理的思想与表达的分离、过滤出受著作权保护的源代码、著作权人与被告人之间源代码比较的问题。 只要字节数相同百分比达到一定程度，即可构成“实质性相同”。
关键词： 络著作权刑事保护 嵌套式分析 侵权
一、涉 络著作权刑事案件基本形态与裁判
2011—2017年上海市知识产权收案比例，侵犯著作权罪占比不大，但因审理中出现的新问题多，又因近期 络化时代下著作权犯罪频发，披着 络外衣的犯罪使得行为性质难以认定。
（一）典型涉 络侵犯著作权案件———个案研究
案例二，龙之谷游戏外挂刑事案。 公诉机关指控：2010年7月，被告人余刚、曹志华、冯典通过反编译手段破译了数龙公司运营的龙之谷游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并在此基础上，利用从上述客户端程序中复制的1,000余个涉及地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议，加入由余刚、曹志华、冯典制作的各类实现游戏自动操作功能的脚本程序，制作了能实现自动后台多开登陆、自动动作操作、自动转移物品等自动功能的脱机外挂软件。
案例三，虹瑞科技软件注册 案。 深圳市凯立德欣软件技术有限公司是凯立德导航软件的著作权人。被告人白泳言通过淘宝 开设名为“虹瑞科技GPS专卖店”的 店，自2012年起，从“小胖熊GPS”“www.gpshk.cc”等论坛免费下载已破解的凯立德导航软件，通过上述 店以人民币15元的价格对外销售侵权凯立德导航软件，并为买家提供远程安装，从中牟利。 经审计，2012年4月1日至2013年3月27日期间，被告人白泳言通过上述 店实际销售侵权凯立德导航软件1473笔，销售数量1473件，销售金额为人民币22,028元。
（二） 络著作权刑事保护的法律依据与 会需求
1.刑法“谦抑性”为类案处理逻辑起点。 谦抑作为刑法的基本价值追求，是指刑法对违法行为的介入应当保持最大程度的审慎，在有效预防和抗制犯罪的前提下，较轻的刑罚应当优先于较重的刑罚。在履行国际公约承诺、构建知识产权法律保护体系的背景下，刑法应当在民法、行政法手段的基础上，与民法、行政法的知识产权保护体系相互衔接和贯通，并以更高立意的行为规制和权益思维发挥其保障功能 。
2.“弱保护”过度到“强保护”模式选择。 所谓“弱保护”，就是国家对于知识产权的保护力度小，慎用少用刑事方法；与之相对应的“强保护”指国家机关对于知识产权的保护力度大，运用刑法在内的各种法律方法进行保护。 鉴于知识创造为一国经济发展贡献的能量来说，为加快知识转化为经济财富的步伐，采取“强保护”的态度将有利于全 会对于知识产权的包括 络著作权的尊重和保护意识的提升。
3.分享与垄断之间的平衡需求。 知识产权制度的设立旨在鼓励知识的创造和传播，并且要达到 会利益与个人权利的平衡。 如果法律允许知识产权权利人对知识进行绝对垄断， 会发展步伐可能因此受阻，而如果法律允许 会大众可以随意使用他人的智力成果，则会大大削减创作热情，最终也鼓励不了 会的进步。 知识产权法律的保护不仅仅是法律经验判断，更是一种价值判断。
（三）典型案例之司法见解
2.龙之谷游戏外挂刑事案。“
外挂”本身系计算机程序的一种，通常是指针对一个或多个 络游戏，通过改变游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。 本案涉及的脱机型外挂，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能本案被告大量复制官方客户端程序中的关键及核心文件，制作完成了涉案脱机外挂程序。 经鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92%和84.5%，存在实质性相似。
3.提供软件注册 刑事案。 提供软件注册 的行为虽然并非提供权利人的程序软件，但是其目的在于使他人可以利用该软件注册 使用权利人的程序软件。 虽然凯立德正版软件可以在官 上免费下载，但是其正常使用必须依赖于注册 的提供，故被告人提供注册 的行为可以达到使用正版软件的目的，该行为以侵犯著作权罪定罪为宜。
（四）涉 络著作权案件裁判困惑
在审理以上涉 络著作权案件中，笔者仍然对某些问题存在不同看法，这其中既有现行法律规定不明确的问题，也有对犯罪要件事实进行判断的疑惑。
3.实质性相似的程度问题。 民法中的复制行为，要达到实质性相似的标准。 而作品刑事案件的实质性相似的衡量标准和标线又是否要高于民事案件？ 作品间是否要达到完全相同，抑或达到近似度90%？
4.直接侵权亦或间接侵权是否可能构成犯罪行为。 作为 络服务提供者是否要承担刑事责任，若入罪又当满足何要件？为了逐一分析上述问题，对基本的犯罪事实加以固定，我们不妨放眼域外立法。 在美国，侵犯著作权犯罪的构成要件是规定在美国法典第17编，也就是美国著作权法中，而著作权犯罪主要规定在同一编中，即著作权法第5章第506条第1款中。刑法对于复制、发行、 络环境中的复制、发行并未作出明确语义解释，而知识产权保护涵盖民事、行政、刑事三个领域，虽各有侧重，但是在保护的利益和调整的方法等方面存在联系和递进，奠定了从著作权基本制度出发，综合考量不同法律之间的关联为基础，全面、宏观解读刑事法律的方法。 具体适用法律中，注意结合民事法律进行事实认定，并以刑事法律进行定罪量刑。 即从内部循环过程套用民事法律寻找、法律适用、判断，并循环运行，又在运算后段重归刑事体系。 整个体系犹如运行程序中运行演算“民事”这一嵌套语言，最后得出相对可靠的刑事判断结果。
二、民刑衔接———嵌套式路径的构建
（一）嵌套式语言的一般模型
嵌套语言运行：
Int a =1初始条件
While 循环条件
Fo（r 循环变量赋初值；循环条件；循环变量增量）
赋循环控制变量初值
（二）初始条件———保护客体的界定
赋循环控制变量初值=“作品”，只有受到法律明确规定的课题才能进入嵌套程序运行。 按照著作权法第三条的规定的包括文字作品、口述作品、音乐作品，计算机软件等作品，也包含著作权法中第三条规定作品的数字化形式。
2.代码、破解程序是否能视为作品。 除了文字作品、音乐作品等传统意义上的作品，计算机程序也受到著作权法的保护。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符 化指令序列或者符 化语句序列。 因此，我们不难得出外挂程序如果复制了源代码，仍属于计算机程序而应得到保护。 至于单独销售序列 或软件注册 的案件究是否作品的看法， 也就直接关系到是否属于刑事制裁的范围。
3.霍某出售破解程序案进入运行之结论：作品之排除。 被告人霍某未经著作权人许可，利用互联 销售广联达公司享有著作权的软件的加密锁和软件破解驱动程序，以达到销售广联达公司享有著作权的软件的实质目的，其未经著作权人许可，以公司名义发行他人享有著作权的计算机软件，侵犯他人著作权。
一种观点认为：破解程序、加密锁虽然不是权利人的程序软件，但是其目的在于使任何人可以通过破解程序、加密锁而使用权利人的程序软件。 可以说加密锁与软件本身是一体的，密不可分的，被告人制作破解驱动程序、加密锁的行为可以使得正版软件对该加密锁予以认可，从而达到使用正版软件的目的，因此该行为以侵犯著作权罪定罪为宜。
另一种观点认为： 在本案的处理中并未考虑构成侵犯著作权罪的要件之一的对作品的复制发行，而是以行为目的代替行为的构成要件。 本案中，破解程序、加密锁的行为仅是保护正版软件的技术措施，被告人的行为仅仅构成民事侵权。
（三）判断条件1：复制行为与实质性相似判别方法
1.概念确定。 民法中对复制行为的规定，复制权又称重制权，就是将作品制成有形的复制品的权利。“复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式等作品制作一份或者多份的行为”。
3.“三步检验法”作为过滤 的应用。 所谓的三步检验法即“抽象、过滤、比较”，分别处理的思想与表达的分离、过滤出受著作权保护的源代码、著作权人与被告人之间源代码比较的问题。 在游戏外挂案件中，对于服务器端软件的层次结构、执行流程、功能模块、核心算法、逻辑运行顺序、流程等软件，对耦合应用模块层的源代码对比。
5.运行检验：案例一：“恶魔的幻影”外挂案
现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序部分复制了“恶魔的幻影”游戏软件。 首先，鉴定既没有将“恶魔的幻影”的源代码与涉案系列外挂软件的源代码进行比对，也没有对执行程序全部反编译后加以比对，无从证明涉案外挂软件与“恶魔的幻影”软件相同的程序究竟有多少、外国软件的源代码究竟在多大程度上与 络游戏的源代码存在同一性。 证言和相关资料只能证明涉案外挂软件使用了“恶魔的幻影”游戏软件的一些数据名称和一个配置文档，以及在动态运行状态下调用了“恶魔的幻影”游戏软件的函数，调用与复制在行为方式和表现形态上亦有较大区别。 二者不可混同。
案例二：“冒险岛”外挂案
2007年起，被告人张乐伙同被告人黄谦针对“冒险岛” 络游戏研究制作外挂程序。 2010年2月起，被告人黄谦专门负责制作外挂的功能模块，被告人张乐编写外挂主程序，进行模块整合、功能细化，将外挂程序细分为周卡、月卡，取名为CS辅助。 CS辅助通过内存挂钩方式入侵“冒险岛” 络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了冒险岛124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能。 2010年6月至9月被告人黄谦收到张乐转账的违法所得人民币19.9万元（以下币种同）。 为集中打开销售渠道，被告人张乐与梁文宇通谋，2010年2月起，由张乐提供外挂，梁文宇担任外挂的销售总代理负责销售外挂。 梁文宇还受张乐委托租用服务器用于防止 络攻击。 被告人张乐与梁文宇之间以CS辅助周卡每张4元、月卡每张14元的价格结算，2010年6月22日至9月16日梁文宇支付给张乐外挂结算款1,412,100元。 梁文宇通过其在淘宝 上的店铺将CS辅助以周卡约5.5元、月卡约16元的价格对外销售，2010年6月30日至9月16日梁文宇销售给被告人阮晓霞、刘阳等人外挂的金额为1,565,822元。
运行结论：CS辅助通过内存挂钩方式入侵“冒险岛” 络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了“冒险岛”124项客户端软件功能数据，CS辅助没有改变“冒险岛” 络游戏客户端程序的数据命名、数据结构、运行方式，改变的只是数据的数值、参数，以加强应用功能，对“冒险岛” 络游戏客户端程序进行了全面引用复制。
（四）判断条件2———“发行”行为
2.刑事法律中“发行”行为———包含信息 络传播行为
（五）后民事运行：刑事情节犯分析
2.犯罪金额。 美国版权法规定，如果被告人没有获取经济利益的目的，主观是故意并且客观上实际复制或者散步1件或者多件总价值超过1000美元复制品，也可构成侵犯著作权犯罪。
我国相关法律解释规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“有违法所得数额较大”；非法经营数额在五万元以上的，属于“有其他严重情节”。
（六）免责条件之分析
（2）间接侵权在民法上的意义。 对于 络服务提供者承担责任也是有条件的。 在民事法律及其司法解释中，对于 络服务提供者在提供 络服务时教唆或者帮助 络用户实施侵害信息 络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。 如果存在教唆、帮助的行为，就可以推断出服务提供商必然在主观上存在故意和过失。
然而，主观过错是一种主观心理评判标准，仍需通过对被告人行为性质进行客观化分析：
C.明知或应知的推定。在实践中，存在侵权人反复侵权、作品新而多的情况，在民事案件中通常以违反红旗原则和排除避风港原则适用来研判 络服务提供者是否存在故意。 络服务提供商受到来自权利人的投诉或在存在侵权显而易见的情况下，有无迅速删除或者屏蔽访问。
D.间接侵权在刑法上的规制。以上分析了民事法律上 络服务提供者承担民事责任的前提，间接侵权入刑更是体现著作权人、 络服务提供者和公共利益的平衡。 而民事侵权是否应当上升为刑事犯罪，则应满足以下条件：具有独立的法益侵害性；民事、行政手段无法充分保障；能纳入刑事法律调整范围。 因此，无论从应然性还是实然性角度， 络服务提供行为都具有入罪的可能性。 由于刑法的谦抑性，作为一类行为的宽泛总称，其入罪方式和范围也应当受到控制，控制方式主要通过犯罪构成中的其他要件进行限缩。
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