李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
摘要：如果一个行为被他人的犯罪行为利用而成为了犯罪行为的一部分，只要行为人不具有犯罪故意，则不能作为犯罪进行处罚。具体到电话客服人员在不知道平台、公司实施诈骗的前提下，客服人员的电话推销行为不应该一律作为诈骗罪的共犯进行处罚。从某种程度上来说，客服人员只是一个会反复说出“啊，怎么会呢？”的工具人而已。
关键词：诈骗罪 共同犯罪 帮信罪
最近 上流传一个“鬼畜”视频，大意是一个推销联通业务的机器人与客户对话的过程，因为每次客户说起“你不会是机器人？”、“你是机器人？”、“机器人是吧”这样的含有“机器人”的表述时，该人工智能客服都会回答：“啊，怎么会呢？”来进行回应，场面一度十分魔幻。（点击下方视频进行播放）
从这个视频可以看出，人工智能的发展和应用还处在一个令人啼笑皆非的阶段。不过读者难免心中打鼓，这和诈骗平台进行电话销售的客服人员的定罪量刑有什么关系呢？
一、同为电话销售，一者令人捧腹，一者锒铛入狱
这些客服人员主要工作就是拨打投资人的电话，引导有意向的投资人在外汇平台上进行投资，听起来是不是和人工智能客服很类似——引导客户进行消费。
不同的是即使平台涉嫌诈骗，人工智能客服也不会被判处刑罚，但是做电话销售的客服人员则很有可能被以诈骗罪的共同犯罪进行处罚。
二、一律入罪，不合情，更不“合刑”
从情理上来说，一个电话销售的客服人员，是通过正规的招聘软件应聘到一家具有合法营业执照，相应从业资质的公司，与公司签订劳动合同，接受公司培训，朝九晚五，勤勤恳恳工作。
公司业务涉嫌诈骗犯罪，又不是从事一线销售的员工所能充分了解的，一个兢兢业业的打工人不仅要忍受上级给予的工作压力，还被认定为刑事犯罪，实在让人难以接受。正可谓“不教而罚是为虐”，这样的结果显然无法令人信服。
从法律规定上来说，这样的结果也是不合适的。
共犯需要双重的故意，也就是说，要构成诈骗罪的共同犯罪，不仅需要有行为的故意，也要有帮助他人犯罪的故意。具体到从事电话销售的客服人员的行为，其不仅是对于电话销售的行为具有故意，还需要认识到该电话销售行为是在帮助公司进行诈骗行为。
而对于采用特定话术进行电话销售的客服人员，电话销售行为的只是他的本职工作，对于是否存在帮助他人犯罪的故意不能一概而论。
三、客服人员没有犯罪故意是不构成诈骗罪共犯的核心观点
如上所述，成立共同犯罪首先要求行为故意，也就是这一行为是行为人故意为之，属于是设定并追求某一种结果的行为。其次要求共同故意，也就是双方具有意思上的联络。这种意思联络的程度即使不达到共谋的程度，至少也要求“明知”，也即客服人员需要对平台或者公司的犯罪行为知情。
但是这两层故意，在客服人员提供电话销售的情形中都是存疑的。
（一）特定话术的产生、输出属于行业、公司的固定模式，客服人员对此没有行为故意
所谓的行为故意，就是我知道我在做什么，我是按照我的想法进行活动的。但是对于客服人员来说，其并不具有自由意志，也即，用什么进行开场？如何进行沟通？如何回答客户问题？怎么引导客户操作？乃至于本次沟通不畅，如何结束？都是具有严格且规范的给定流程的，客服人员并不能随意更改——相当于是被设定了程序的机器人。
客服人员可能并不了解其所说出的某一个术语的意义，或者即使能够给客户进行解释，也是照本宣科，无法进一步解答，更说不上对此存在深刻的认识。
这样的情形下，客服人员的行为与人工智能客服的行为是无异的，都是根据客户的需要、回答调取存储在“电脑”或者“人脑”或者干脆是“笔记本”中相应的内容予以回复。性质上并没有什么差别，只不过真人客服不会反复做出“啊，怎么会呢？”这样令人捧腹的尴尬回答。
（二）客服人员进行电话销售的行为属于正常履职，没有共同犯罪故意
现在的公司分工明确，职能部门各司其职，做为一线、基层、电话销售人员很难接触到公司经营的核心内容。在接受培训的过程中，主讲人员也不会将涉嫌犯罪的经营模式进行讲解，进行日常工作的过程中，每天都要考核指标需要完成，对于工作性质常常无力参透，因此所在公司的“诈骗”属性也是被蒙在鼓里。
因此，这些客服人员对于公司经营的合法性深信不疑，更有甚者，会自己进行购买使用，乃至于发展身边的亲戚、朋友进行购买本公司的产品。
还有的销售工作是通过软件进行交易的，客服人员是公司的最底层员工，既不是软件的开发者，也不是维护者，更不是公司的负责人，是无权查看软件的交易功能的。
再者，这些客服人员每月领取的是劳动合同约定的工资待遇。并未参与公司的分红及领取不合理的 酬，难以认定其具有诈骗罪的犯罪故意及非法占有他人财物目的。
持有特定话术进行销售的行为，并不罕见。生活中，我们常能接触到移动、联通等通讯公司、航空公司、美容公司的电话销售行为，但是将某一领域的电话销售行为作为犯罪处罚时则会让我们脑海中跳出“啊！怎么会呢？”的疑问。
司法实践中，确实有一些办案机关对于这类人员做了无罪的处理，比如在鄂荆沙检二部刑不诉〔2020〕16 不起诉决定书中，提到“董某某至王某甲（已起诉）处担任电话销售但未参与提成”的行为属于未出资参与非法资金支付结算业务，也未参与非法获利分成，没有犯罪事实，因此检察院决定不起诉。
还有一些考虑行为的轻微性则做出了相对不起诉的决定，如德检一部刑不诉〔2020〕144 ，被不起诉人王某戊为电话销售人员，伙同他人具体实施诈骗行为。但是犯罪情节较轻，且自愿认罪认罚，确有悔罪表现，因此检察机关决定对王某戊相对不起诉。
四、结语：行为需谨慎，定罪需克制
现在 会分工更加明确、详细，人们的合法行为、职务行为也有可能成为他人犯罪的一个重要环节。所以这要求我们审慎地进行 会行为，但是个人的精力终究是有限的， 会情境纷繁多样，此时就需要刑法秉承其谦抑性。
会需要禁止一些有害行为，但是不能因噎废食。刑法要处罚一些失范行为，但是需要主客观相一致，不能因为要对某一 会乱象进行治理时就松动了刑事处罚的阀门。
只有在行为人确实知道涉案平台属于诈骗犯罪或者其他犯罪时，才能认定其构成相关犯罪的共犯，否则应以无罪处理。
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