一、外挂的定义与技术原理
1、外挂的三种定义
第一种定义:外挂是故意编制的、未经许可或授权,以对终端应用在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、主要是增强终端应用的功能或者破坏终端应用之间的数据传输,并非终端应用本身程序的程序。
第二种定义:外挂程序是行为人故意编制的,通过破坏 络游戏的技术保护措施,复制利用他人的源代码,修改、伪造游戏数据等手段,用以提供 络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能,行为手段通常表现为破坏游戏程序的技术、保护措施、复制利用他人 游程序、修改和伪造数据封包等。
第三种定义:外挂是指一种能增强功能的软件,即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊,以加速游戏升级、增强游戏的效果。
(图示)
一般来说,客户端通过向服务器端发送数据和指令,服务器对此进行解析后向客户端返回结果,客户端通过与服务器之间的互动实现各种各样的功能。而外挂软件则一般通过修改客户端储存在本地的内存和数据,修改客户端的程序(例如嵌入钩子函数等),或者拦截并修改客户端向服务器端发送的数据或向服务器端发送伪造后的数据,实现对客户端功能的修改。
2、外挂的应用场景
一是平台外挂:平台用户通过利用外挂软件规避平台规则、规避平台处罚,如“滴滴出行”外挂软件,主要包括三种类型。第一类是辅助性的外挂,这种外挂大多是插件模式的外挂。比如一种名叫“滴滴出行助手”的外挂,其功能就是模拟人手抢单,方便司机在开车的时候,不用再用手点击手机屏幕。第二类是诈骗类外挂,这种外挂能够恶意增加乘客的车费,同样的路程,乘客要付两倍的费用甚至更多。第三类就是抢单类的外挂,这种外挂可以帮助滴滴司机恶意抢单、拒单,比如可以设定“机场”“长途”等关键词,帮助司机抢到该类型的订单,而拒绝滴滴公司派发的其他订单。还有的外挂可以突破系统设定的抢单等待时间,让使用者可以优先于其他司机进行抢单。
二是电商外挂:利用外挂软件作弊,无需用户人工点击,即可用外挂软件完成各种任务、薅取羊毛。如淘宝秒杀软件,用于淘宝秒杀专区抢购秒杀商品的辅助软件,提高秒杀成功率;双十一活动挂机外挂,使用该外挂软件可以自动后台做任务,赢取活动奖励;礼金自动领券撸免单软件,淘礼金自动领券撸免单软件能够帮助用户自动领取淘礼金。
三是游戏类外挂(最多):利用外挂软件实现正版游戏所不具备的功能,例如被打不掉血、扩大视野、增加攻击伤害等。
3、外挂的技术原理(以游戏外挂为例)
一般而言, 络游戏软件由服务器端程序和客户端程序组成,正常情况下,用户只需通过下载客户端程序后,在互联 上与服务器端连接即可运行游戏,但外挂程序的介入改变了这一正常游戏操作规则。
整体而言,外挂程序的运行机理为:行为人通过逆向分析相关函数功能、参数及相关地址,破解 游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容及加密算法,编写外挂程序并将其注入游戏程序,修改游戏数据和代码来实现各种功能。
4、游戏外挂的三种技术实现方式
一是修改内存数据,由于早期 PC 端 络游戏程序运行时需要在客户端一侧将游戏内账户、角色、道具等本地核心数据加载到内存,故外挂通过检测游戏运行时系统内存数据变化,进而确定内存中涉及游戏货币、道具数量、角色属性等核心数据的区域,通过锁定或修改相关数值来实现游戏作弊。
二是修改通信协议数据,当前主流的 络游戏采用客户端/服务器端模式,彼此两端通过 络通信协议完成游戏数据交互。外挂通过破解 络游戏客户端程序和通信协议,截获客户端与服务器端通信协议数据包,修改并注入内容达到游戏作弊目的。开发者需要对游戏反编译,理解游戏程序逻辑、通信协议的结构、规则以及加密算法、函数功能、参数以及地址等,调用或修改游戏客户端的某些程序功能; 在一些更严重的游戏作弊场景,外挂直接伪装成游戏客户端,规避服务器端设置的反作弊检测规则,伪造通信协议与服务器交互,称为“脱机外挂”。这类外挂具有技术含量高、开发难度大、游戏危害程度高的特点。
三是模拟操作,外挂采用按键精灵等键盘、鼠标模拟器,根据游戏界面操作逻辑,执行相应的键鼠按键输入顺序,模拟游戏者的操作过程,从而实现自动化挂机操作,达到游戏作弊的目的。这类外挂使用模拟输入的通用工具,具有快速应用、通用性好等特点,但并不涉及数据修改,对游戏影响小,常用于游戏辅助,代替游戏者完成重复性的游戏操作。
5、外挂的分类(根据对应用终端的影响程度不同)
一是辅助性外挂。所谓辅助性外挂,是指外挂提供的功能并不僭越移动终端应用的本身,其使用的目的是为了让使用者在具体应用时有更加良好的体验。辅助性外挂的运行原理大多是修改使用者本地的代码、数据,而这些代码、数据不会参与 络运输,即不会被反馈到终端应用公司的服务器之中,因此其的使用也不会获得超越应用的功能。具体而言,有 UI 插件和辅助操作型两种类型的外挂。其中,UI 插件是指用于修改使用者界面的程序,用户使用这种外挂的目的仅在于修改游戏客户端的显示画面 ;而辅助操作型外挂则是为了辅助使用者完成一些简单重复的操作流程,减少使用中大量的重复性操作,典型的如“按键精灵”等软件。一般而言,辅助性外挂并不会对具体应用产生较大的危害,甚至在某些方面还有利于具体应用的发展,例如,辅助操作型外挂减少了枯燥无味的流程,节省了使用者的时间。但是,过多地使用辅助性外挂也会产生一定的危害,如 UI 插件,在当年传统的 PC 端竞技游戏英雄联盟中,UI 插件多玩盒子提供使用者修改皮肤的功能,而修改的皮肤在进入对战后只有自己能看到,其余的玩家并不能看到。对于一款竞技游戏而言,此种操作并没有影响游戏的公平性,但是过多地使用多玩盒子会导致英雄联盟的皮肤售卖受到冲击以及其他玩家的不满。因此,多玩盒子最终不被英雄联盟所允许。一言以蔽之,辅助性外挂虽不具有合法性,也可能会对终端应用产生一定的危害,但因其整体的法益侵害性较小,故而不会受到刑事法律的制裁。
二是破坏性外挂。所谓破坏性外挂,即是指外挂软件可以实现对移动终端应用代码、数据的修改,突破应用本身所具有的功能,使得使用者在使用时可以凌驾于应用之上。一般而言,主要有处理内存类和处理封包类两种外挂。处理内存类外挂需要逆向分析客户端,找到各种直接存在于内存中的调用,并在内存中定位这些过程并调用,就可以实现模拟操作 ;而处理封包类外挂则是解密了服务器和客户端之间的通信协议,并根据协议构造相应的封包,实现状态的查询,游戏角色的移动等操作。此类外挂通常对应用本身所造成的破坏性极大,会严重损害应用本身的正常使用,对应用的发展和运营有着不可小觑的危害,比较常见的有游戏外挂和微信抢红包外挂等。其中游戏外挂中,如王者荣耀,曾有外挂可以将任何一个英雄的普通攻击修改为武则天的三技能,严重破坏游戏公平;而抢红包外挂则是可以在微信后台运行的同时抢下每一个红包,严重影响了其他微信用户的使用体验。因此,对于此类破坏性的外挂,因其对终端应用的危害性极大,会损害终端应用的运行寿命,故在实践中对于此类外挂软件应视情况而予以刑法规制。
三是混合性外挂。所谓混合性外挂,即是指一个外挂软件既有辅助性外挂的功能,也有破坏性外挂的功能。对于此类外挂软件,因其包含了破坏性外挂的功能,法益侵害性较大,因此也是刑法特别规制的对象。
二、外挂的刑法评价
1、外挂产业链中的不同角色
外挂行为的刑法评价,应当在充分考虑外挂行为阶段、具体样态的基础上进行。无论是依附型的外挂程序还是相对独立的外挂程序,在不同的行为阶段,其具体样态也不一样。
在制作外挂程序时,行为人通过分析、破解、拦截、调用、复制等手段获取游戏数据、结构、内容、代码,以此为基础编写外挂程序,此行为阶段涉及外挂程序的制成,并不涉及外挂的实际运行以及由此而来的对游戏进程、结果的控制;在销售外挂时,其对象系已经制作完成的外挂程序,而不涉及外挂的制作和运行,仅仅是将外挂当成一种“产品”予以销售;在利用他人制作的外挂从事有偿代练升级或者自动赚取虚拟游戏币时,行为人均需要实际运行外挂程序,而外挂程序在运行过程中会突破游戏技术保护措施,在客户端数据打包发向服务器之前,“截获 友客户端发送的数据包并作一定的修改,或者干脆冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器,以达到欺骗服务器、实现一定功能的目的”,例如通过外挂运行自动获取游戏数据(如获取虚拟游戏币)。
2、制售外挂、单纯销售外挂行为之刑法认定
(1)制售、销售外挂的行为应当构成非法经营罪
根据《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》(以下简称“《通知》”),“外挂”违法行为属于非法互联 出版活动。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》(法释〔1998〕30 )第11条的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害 会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第 225条第 3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
源程序的著作权所有人拥有源程序的著作权,其著作权应当受到刑法的保护。但是刑法第 217条规定的侵犯著作权对于著作权的保护仅仅限于复制发行权。外挂程序在编写的过程中,调用、复制了源程序的相关的数据、运行方式,其复制的是部分的程序,并非是全部的程序,以外挂的形式体现出来的是一个新的程序,只是在运行的过程中附加在源程序上。不能因此就认为,外挂就是侵犯著作权的行为。在不能以侵犯著作权定罪处罚的情形下,涉嫌构成非法经营罪。行为人采用多种方式,制作各种类型的外挂,一般都是为了在互联 上进行销售,以达到牟利的目的。行为人在未经著作权人许可的情况下,制作外挂程序后,未经批准,将该外挂程序上传到互联 上牟利,违反了互联 出版的规定,应当以非法经营罪定罪处罚。
但在关于是否构成非法经营罪的认定上,存在一定的争议。非法经营罪的前提是违反国家规定,而《通知》仅仅属于行政通知的范畴,现行的法律法规及相关司法解释都没有对外挂的违法性进行确认。因此,认定其为非法经营罪缺乏构成要件。此外,由于外挂并没有法律上的明文规定,对相关行为认定为非法经营罪,只能是兜底口袋罪的结果,不符合刑法的谦抑性原则。
(2)制售、销售外挂的行为不应认定为非法经营罪
第一,非法经营罪的前提是违反国家规定,而《通知》仅仅属于行政通知的范畴。根据我国《刑法》第 96 条,本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是,无论是《互联 出版管理暂行规定》(中国新闻出版总署、中国信息产业部),还是直接将外挂行为定性为非法互联 出版活动的《专项治理通知》(新闻出版总署、信息产业部等发布),都不是非法经营罪层面的“国家规定”。现行的法律法规及相关司法解释也没有对外挂的违法性进行确认。
第二,互联 出版的本质是复制发行。编制外挂并置于 上供人下载或者通过 络销售外挂,在某种意义上而言确系出版行为,但这一出版行为的实质是复制发行行为。《通知》将外挂行为定性为非法互联 出版活动,实质上是将其定性为非法复制发行活动,其本质上侵犯的是游戏软件著作权人的著作权,因而应当认定为侵犯著作权类犯罪,而不宜认定为非法经营罪。
第三、《刑法》第225条关于非法经营罪的立法模式是按照例示法立法的原则,因此,构成该条第4条款的行为应当和前三个条款的行为性质相当。而司法实践中对于其他非法经营行为的限定,应比照,对于一般的外挂软件而言,其行为的法益侵害性是不可能达到严重扰乱市场秩序的标准的,因此不宜认定为非法经营罪。
(3)制售、销售“外挂”的行为应当构成侵犯著作权罪
第一,根据《刑法》第217条第1项规定,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的,构成侵犯著作权罪。根据前述规定而言,该罪名的关键构成要件是以营利为目的复制发行。最高人民法院研究室法官喻海松认为,外挂程序对于 络游戏程序本身的复制行为,可以作为此种行为被定性为侵犯著作权罪的考虑之一。此外,外挂程序未经著作权人许可,破译和擅自使用了 络游戏的通信协议。只有经过 络游戏经营者许可,才可以使用 络游戏的通信协议,外挂程序以营利为目的,未经授权,使用 络游戏通信协议的行为,进一步说明了制作、销售 络外挂程序行为的侵犯著作权特性。
第二,如何准确定性“复制发行”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知识产权解释(二)》)第2条第1款对复制发行作了“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”这一原则性解释。行为人将制作好的外挂程序置于 络供他人下载使用,系典型的通过信息 络传播、推销行为,符合发行的特征。但是,将制作外挂程序的行为认定为侵犯著作权罪中的复制行为,则需要进一步论证。
在讨论制作外挂行为是否构成侵犯著作权罪中的复制行为时,应当紧密结合计算机软件的特点,而不宜在一个相对抽象的层面进行评价。根据《计算机软件保护条例》第2条和第3条,计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符 化指令序列或者符 化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。“源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序。它是软件的开发人以人类可读的计算机语言完成的,经过一定训练,专业人员可以阅读和理解其内容,因而是一种作品。目标程序是指源程序经编译或解释加工以后,可以由计算机直接执行的程序,是一种为计算机运行方便、快速而编制的专供计算机阅读和使用的语言程序。”显然,计算机软件中的源程序和目标程序是计算机软件得以运行和体现功能的核心内容,也是计算机软件得以区别于其他软件的关键所在,对于计算机软件源程序和目标程序的复制,当然属于侵犯著作权罪中的复制。
那么,复制计算机软件文档是否构成对计算机软件的复制,并进一步构成侵犯著作权罪中的复制呢?作为计算机软件的组成部分,文档与计算机程序密不可分。由于文档系用来描述计算机程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表,一旦突破技术保护措施获取了文档,在很大程度上就掌握了计算机程序的核心内容,因而对于文档的复制也属于对计算机软件的复制。根据《计算机软件保护条例》第24条第1款第1项,复制或者部分复制著作权人的软件的,均构成计算机软件著作权侵权,应视情况分别承担相应的民事、行政、刑事责任。这里的部分复制,既包括复制的比例为部分(如复制的源程序、目标程序或文档之内容分别占源程序整体、目标程序整体或整个文档的比例),也包括复制对象的部分(如仅仅复制计算机软件中的源程序、目标程序和文档三者中的一种或两种)。因此可以说,对于游戏软件而言,无论是整体复制还是部分复制,无论是同时复制源程序、目标程序、文档三者还是仅复制其中的部分,都是计算机软件的复制行为。
综上所述,制售外挂行为是侵犯著作权罪中的复制发行行为。据此,行为人制售外挂行为,在以营利为目的,且违法所得数额较大或者有其他严重情节的情形下,应以侵犯著作权罪论处。
(4)单纯销售外挂应当构成销售侵权复制品罪
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《知识产权意见》)第12条所述,侵犯著作权罪中的发行,包括总发行、批发、零售、通过信息 络传播以及出租、展销等活动。单纯销售外挂,行为人从他人处获取外挂程序,系侵权产品持有人,其通过信息 络等方式推销、出售外挂,从表面上看,似乎符合上述司法解释关于侵犯著作权罪中发行的认定,但其行为本质应当认定为构成销售侵权复制品罪。
第一,尽管销售系发行行为之一种,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之行为方式存在一定的重合,但前罪中发行的对象是著作权人的“正品”,只是因未经著作权人许可而存在程序上的违法,而后罪中发行(销售)的对象是“侵权复制品”,销售的内容涉及违法。两罪惩处的对象、侧重点均不同。
(5)制作、销售“外挂”的行为应当构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
根据《刑法》第285条第3款,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,系指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。 所谓“控制”,是指计算机信息系统被占有或者实际管理,并听取指令作出相应行为;“侵入”是指未经授权或者他人同意,通过技术手段进入计算机信息系统。
外挂软件以互联 为传输媒介,连接不同用户的手机终端,按照软件持有人事先设置的程序运行。具有外挂功能的软件,通过修改原安装包文件、向文件注入代码文件、修改程序代码的方法,增加了源程序不具备的功能。所修改的软件实际是对计算机信息系统进行控制,这里的控制体现在两个方面,一是对用户手机终端的控制,让客户端在执行定位程序时执行其改写的程序。二是对源程序的控制,由于“外挂”设计者在软件中增加了新的源程序不具备的功能,因此在客户端也接受了“外挂”设计者添加的程序的控制。“外挂”设计者所增加的功能所实施的控制是非法的,没有经过源程序开发者的许可,同时也违反了用户使用源程序的协议。
司法实践从 2013 年开始对于销售者销售外挂的行为多以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪认定,一改之前多以非法经营罪认定。在计算机类犯罪逐渐明确的情况下,作为投机倒把罪沿袭形态的非法经营罪应当适时地从计算机刑事保护领域退出,一方面,考虑到计算机类犯罪与非法经营罪属于一般法与特别法的关系,按照计算机类犯罪进行定罪处罚更加符合该类犯罪的性质,亦避免非法经营罪传统 “口袋罪”的诟病。另一方面,为了对该类犯罪定性更加精准,符合罪刑法定原则,也有必要适用计算机类的罪名。
(6)嵌入型外挂与独立型外挂的区分评价
第一,如外挂程序是嵌入源程序中,外挂提供者在向他人进行销售时所销售的是在源程序的基础上进行改写后的新程序,而该新程序实际上完全包括了源程序,只是在源程序的基础上增加了部分功能,新程序和源程序的相似度极高。源程序本身在应用市场上提供时并未向使用者收费,但是新程序在向使用者提供时是按照使用的时间收取费用。因此,销售该类外挂的行为实际上是微量加工之后的复制发行行为,以侵犯著作权犯罪来认定更合理。
第二,如外挂程序和源程序相对分离,在使用的时候共同使用,通过修改原安装包文件、向文件注入代码文件、修改程序代码的方法,增加了源程序不具有的功能,同时对于用户手机终端进行控制,让客户端在执行定位程序时执行其改写的程序。对原软件的控制,由于外挂设计者在软件中增加了部分功能,因此在客户端也接受了外挂添加的程序的控制。所增加的功能所实施的控制是非法的,没有经过原软件开发者的许可,同时也违反了用户使用原软件的协议。并且,外挂软件的提供者在向他人销售时所提供的是外挂程序,并非是源程序,其获利主要是从销售外挂程序中获利,该行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来评价更为合理。
(7)利用外挂从事代练升级和获取游戏数据行为涉嫌构成破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪(司法实务中,两罪的区分较为依赖鉴定机构的鉴定结论)
第一,利用他人制作的外挂软件从事有偿代练升级,以及利用他人制作的外挂软件获取游戏数据(如赚取虚拟游戏币),尽管行为人主观上对于外挂明知,但并未直接销售外挂软件,而是通过实际使用、运行外挂牟利,不符合销售侵权复制品罪之构成要件。
第二,由于利用的是他人已制作好的外挂,利用行为并不涉及复制游戏软件程序或相关文档,且未将外挂置于 络上公开供人下载,难以评价为侵犯著作权罪中的复制发行行为,故不宜按侵犯著作权罪论处;由于利用他人制作的外挂,既未涉及复制发行,也并非互联 出版活动,进而无法认定为非法经营罪。
第三,利用外挂从事有偿代练升级和获取游戏数据,是实际使用、运行外挂软件的行为,从其行为样态和外挂软件运行过程来看,对其刑法评价需要考虑以下两方面:
1.使用外挂时会规避或突破游戏软件的技术保护措施,破坏游戏的正常操作流程和运行方式。根据《刑法修正案(十一)》新增加的条款“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”,如外挂通过故意避开或者破坏权利人为保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,亦构成侵犯著作权罪。
2.外挂软件运行过程中会破解游戏数据结构,直接获取游戏数据(如赚取虚拟游戏币),或者分析、拦截服务器与客户端之间通讯数据、内容,在客户端数据打包发向服务器之前,将内存中的数据包内容加以修改再发送给服务器,或者冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器,从而实现对游戏的控制或修改,增强游戏功能。利用他人制作的外挂软件过程,实际上就是一个破坏计算机软件正常运行、修改计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为,此时的外挂软件相当于一个破坏性程序。
经案例检索,关于利用他人外挂从事代练升级的案件中,出现司法机关委托相关机构对外挂进行鉴定之情形,而鉴定结论均为破坏性程序。如鉴定意见为破坏性程序,则具备了成立破坏计算机信息系统罪的可能性,也符合“侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”之行为方式,可认定为非法获取计算机信息系统数据罪。因此,利用他人制作的外挂从事代练升级行为和获取游戏数据的行为,在一定条件下可以构成破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪。
(8)用外挂程序作为工具实施侵害其它法益行为的,依据主观目的与行为手段不同,涉嫌构成盗窃、诈骗罪
例如,用外挂程序骗取平台新用户注册奖励优惠券的,构成非法控制计算机信息系统罪与诈骗罪的想象竞合。利用外挂程序窃取游戏装备的,构成非法控制计算机信息系统罪与盗窃罪的想象竞合。
三、外挂的民事侵权
1、利用外挂程序向他人提供有偿组团带打游戏服务、销售外挂软件等,构成不正当竞争
案 :【(2019)粤0305民初23682 】
判决书摘要:被告使用外挂程序向他人提供有偿组团代打《地下城与勇士》游戏服务,侵害权利人腾讯的合法利益,构成不正当竞争。被告从事了利用外挂程序帮助玩家通关升级并从中获取经济利益的商业性行为,属于反不正当竞争法中规定的“经营者”。关于是否构成不正当竞争,1使用外挂能轻易打怪升级,用户无需花钱购买道具、装备等,损害腾讯利益。2使用外挂破坏游戏公平性,损害其它普通玩家的合法权益。3被告还可以使使用外挂的人规避腾讯的处罚措施,增加了腾讯的运营维护成本。从长远来看,外挂打击普通玩家的积极性,扰乱游戏市场的秩序,对游戏行业发展产生负面影响。
2、宣传、销售带有虚拟定位功能的外挂软件构成不正当竞争
案 :【(2019)粤0305民初15313 】
判决书摘要:被告在直播中宣传、推广、销售有虚拟GPS定位功能的捉妖定位助手软件(外挂软件),侵害腾讯的合法权益。作为国内首款AR类型游戏,真实的“地理位置”信息是涉案游戏核心功能玩法得以实现并保障游戏公平性的根本性要求,也是保证游戏在玩家时间产出和付费产出设计方面平衡性、实现游戏增值业务收入的关键。被告的行为会诱使涉案游戏玩家在游戏中使用具有虚拟位置功能的“捉妖定位助手”等外挂程序,篡改玩家的真实地理位置,使得玩家作弊参与游戏资源抢夺等活动,这既破坏了涉案游戏在玩家时间产出和付费产出设计方面的平衡性,直接减少了原告通过增值服务获得游戏收入的交易机会,并且破坏了游戏内玩家之间竞技的公平性,损害了其他正常游戏玩家的合法权益,导致原告及涉案游戏产品遭受众多正常玩家的投诉及差评,给原告及涉案游戏产品的商誉造成损害。
3、对游戏注入外挂程序,对游戏进行直播,构成著作权侵权
案 :【(2015)粤知法著民初字第16 】
判决书摘要:华多公司通过yy语音的游戏直播功能模块对梦幻西游等游戏注入外挂程序,直接显现yy的直播图标和控件,影响游戏的正常运行、界面布局和客户端稳定性。法院认为华多公司在其 络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播,侵害了 易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的“其他权利”,属于著作权法第四十七条第(十一)项规定的“其他侵犯著作权的行为”,应承担侵权责任。
4、违反用户协议、平台规则,构成违约,承担违约责任
大多数应用程序的《用户协议》有禁止使用外挂软件的相关约定。如用户使用外挂软件,构成违约,应承担违约责任,例如账 被限制、封禁等。
四、 外挂民事侵权与刑事犯罪之区分界限
1、以外挂行为的表现方式与后果作为区分
如法院以侵犯著作权罪的思路审理案件,鉴于刑法第217条仅规定未经著作权人的许可复制、发行的行为才能入罪,所以如果与外挂相关的行为不涉及复制、发行行为的,则不应构成侵犯著作权罪。例如,行为人本身并不制作销售外挂软件,仅提供有偿代打服务,则不涉及发行行为。但是由于外挂程序会对原软件进行修改,是对著作权人修改权的侵犯,所以构成民事侵权。
同时,刑法要求,侵犯著作权的行为须满足违法所得数额较大或者有其它严重情节,才构成犯罪,因此制作、销售外挂程序也必须满足前述条件之一才可能构成侵犯著作权罪,否则应当追究其民事侵权责任。
2、依据情节的严重程度区分民事与刑事
如法院以计算机类犯罪的思路审理案件,基于外挂的技术实现手段的同一性,区分民事与刑事的界限主要在于情节不同。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,情节严重的判断会考虑违法所得、提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的人次、违法行为的实施次数等。
3、依据外挂程序的性质定性
区分刑事犯罪还是民事侵权,还要看制作、销售外挂程序实现的具体功能是什么,是否具有严重的 会危害性。例如,如果是辅助性的外挂程序,由于并不会对应用程序造成损害,一般不具有严重的 会危害性,不宜追究刑事责任。
五、外挂的合规风险
非法外挂的共同点,即没有获得软件权利人的授权。非法外挂通常通过作弊的手段侵害了权利人的商业利益或者通过对软件非法修改的方式减损了计算机程序的寿命。如果是权利人自行开发或授权他人开发的用于提升用户体验的外挂软件,合规风险较小。
对于辅助性的外挂程序,如果只是修改使用者本地的代码、数据,由于并不会对终端应用程序的服务器产生影响,对于应用程序的其它用户来说也不会造成非常负面的影响,合规风险相对较小。
对于破坏性的外挂程序,即可以实现对终端应用代码、数据的修改,突破应用本身所具有的功能的外挂程序,会损害终端应用的运行寿命。如该外挂程序可用于作弊,还会破坏平台的规则或者游戏玩家之间的竞争,给其它用户造成负面影响, 会危害性较大,更容易受到权利人甚至公权力机关的责任追究。
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