发布多部淫秽视频部分收费部分免费，该如何定罪量刑？

上很多非法色情 站提供平台给用户上传淫秽视频，比如国内一些山寨版91视频软件或者 站，用户通过注册账 ，可以将自行拍摄的视频或者其他的视频发布上去，同时可以设置支付虚拟币（ 站设置一种虚拟兑换币叫“金币”，之前了解到一些 站兑换币叫私房钱，实质意义都是一样的），买家通过注册账 ，在 站上充值购买点数或者虚拟币，选择视频购买并支付虚拟币，上传视频的用户可以通过收取买家的虚拟币，在平台上兑换后提现到个人账户，由此获利。很多人发现这种方式有利可图，潜伏在 络背后持续提供片源，一些清晰度较高的视频价格非常高，一部视频可卖几十上百甚至上千元，之前非常火的“91大神唐先生”落 之后，震慑了一部分法律意识淡薄的片手。但只要是有利可图的领域，就有人铤而走险。

其实，有些视频软件或平台的用户在上传视频可以自由选择付费还是免费的方式，这篇文章跟大家分享一个咨询频率较高的问题：用户在 上上传淫秽视频部分设置付费观看部分设置免费观看？是定一个罪名还是两个罪名数罪并罚？

司法实践中，一般认为应当数罪并罚。

比如在91短视频 站，用户上传视频可以自由设置为免费视频还是付费视频，在这种情况下，同一用户账 可能同时存在免费视频和付费视频，上海市嘉定区人民法院认为应当数罪并罚，在（2021）沪0114刑初1873 案中，被告人杨某用手机下载安装“91”短视频软件并注册账 ，为获取软件内“金币”（可提现获利、用于收费项目等）及寻求刺激等，其使用该账 将自行拍摄的视频共40余部上传供他人点击观看。经鉴定，上述视频中有43部为淫秽视频，其中21部设置为需支付“金币”观看；另22部为免费观看，点击播放数共200余万次，点赞数共8万余个，获利人民币1,000余元。法院认为，被告人杨某以牟利为目的，利用互联 、移动通讯终端等方式制作、传播淫秽物品；还在互联 上不以牟利为目的传播淫秽物品，情节严重，其行为已分别构成制作、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，应予数罪并罚。最终判决被告人杨某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。

由此可见，行为人上传淫秽视频的行为目的分为牟利和非牟利，主客观相结合，分别符合传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的构成要件，因此，法院最终以数罪并罚的方式进行处罚。

有人认为，只要上传视频有获利就应该把所有视频数量计算到传播淫秽物品牟利罪的犯罪数量中，这种认定方式无疑是错误的，不仅不符合犯罪构成要件，且严重违背罪责刑相适应原则，如果案件获利较少，但免费的淫秽视频数量或实际被点击数等占比例大的案件，量刑明显会畸重。

但现实中还有另一种情形，同一个视频部分收费部分免费，比如前几秒免费观看，想要观看完整视频则需要继续付费，这种情形应当定一罪，即传播淫秽物品牟利罪。因为行为人主观上是以牟利为目的，且付费片段与免费片段属于同一个视频，行为人只有一个犯罪行为，即使成立想象竞合，也只能择一重罪处罚。因此，无论如何，最终都是以传播淫秽物品牟利罪处罚。