商贩们卖刮丝器被诉侵权，萝卜擦成专利了？职业索赔时代到来？

洛阳一些卖萝卜擦的商户被诉侵犯专利权，索赔2万元不等。知识产权职业索赔时代到来了？什么时候萝卜擦变成“刮丝器”，还成专利了？这事似乎不可思议。但是，事实就是这样。法治进步太快，老百姓总以为多少年传统习惯的事情，可能不经意间就违法了。由于法律意识不强，莫名其妙侵犯他人专利，商标权，被起诉索赔听起来挺冤的，教训深刻。#法律人举案普法##普法行动#

究竟是怎么回事呢？萝卜擦、土豆擦、红薯擦（不同地方的叫法略有差异），记忆中的萝卜擦，几代人满满的童年回忆。这些都是上世纪八十年代就出现在城乡的生产生活小工具，当时法律不完善，也没人在意这些东西是谁最早发明的。就像菜刀，剪子，水果刀，镰刀，锄头，铁锨，斧头，锤子等，这些生活中的常用工具在几十年前都有了，而且这些日常生活中的农具，厨具，生活小工具等，还有不同的形状。但是，当时没有《专利法》，没有人申请发明专利，或者外观设计，实用新型专利。1984年《专利法》颁布后，这些早已存在的生产生活工具，也不符合专利的条件，人们的专利意识也不强，没有人通过改变一下菜刀、水果刀，剪子等的形状或颜色等，然后去申请外观设计专利。江湖上也算太平。

2016年，一个叫魏鹏的山东人，将萝卜擦变换了材质，颜色和刀孔的数量，然后申请了两款大小不同的萝卜擦外观设计专利。比如早期的萝卜擦都是一排或者两排锯齿状的刀刃。而现在的萝卜擦搞成多排齿状刀孔。早期的萝卜擦多数是木制材料，现在多数是塑料或者合金等。实际上，今天市场的萝卜擦，各种材质和形状，颜色可谓花样繁多。然而，这些不同花样的萝卜擦可能都是被不同的人申请了外观设计专利。其实，功能和技术上说，这种形状和材质，颜色的改变，本质上比早期的萝卜擦没有什么本质的技术突破。

什么是外观设计专利？通俗地说就是商品的外观形状，颜色和功能的组合。就像桌子，椅子可以做成不同性质，大小，材质。有人说桌子，椅子都几千年了。但是，你还别说，现代不同形状的桌子，椅子，都可能是被申请了外观设计专利的。外观设计专利的授予要求是与申请人申请时同样的外观设计没有向专利部门申请过，或者不属于现有的众所周知的外观设计。第一个条件容易甄别，第二个条件不太好判断，是否为国内外民众知道，这个要求太高，就会造成一些申请时已经存在的外观设计，但不一定是全世界都知道。就像萝卜擦，很多人都说存在几十年了，但是，这个萝卜擦在国外不一定有。萝卜擦存在几十年，没有人申请外观设计专利，突然有人申请了，就有可能被授予外观设计专利。

魏鹏的刮丝器是否批量生产销售不知道，但是，魏鹏在全国开展了萝卜擦专利侵权诉讼，每个小商贩被起诉又索赔2万元，但是这个数量很大。近期，呼和浩特市就有100家小商户被起诉了。河南洛阳也起诉了数十家商户，全国的数量惊人。这样进行好几年了。也就是说魏鹏不用生产萝卜擦，单凭专利维权索赔，每年就赚不少钱。就算起诉一起案件索赔2万元，调解和解4000元或者7000元达成赔偿协议。100家小商户索赔40-50万元是很有可能的。

魏鹏这个专利维权诉讼和逍遥镇胡辣汤协会，潼关肉夹协会，新疆库尔勒香梨协会的维权都是一个性质“碰瓷”。 友们说错了，这还真不是一回事，魏鹏的“刮丝器”是外观设计专利，而胡辣汤、肉夹馍、库尔勒香梨是商标。魏鹏是一个人在起诉维权，而前边的3个协会是一个行业组织在起诉维权。

潼关肉夹馍协会和逍遥镇胡辣汤协会的维权活动被叫停了。魏鹏对刮丝器的维权会不会叫停呢？目前看，魏鹏对刮丝器维权很难一时叫停。 民都说刮丝器实际就是萝卜擦，土豆擦，几十年前都有了，这个需要商户们取证证实以前都有各种形状、款式的萝卜擦，土豆擦等，魏鹏这个外观设计专利不具有“新颖性”，“创新性”，然后申请撤销这个专利，或者宣告无效。否则，这个刮丝器的专利权就合法有效。

为何魏鹏不起诉生产厂家而直接起诉小商户呢？笔者认为，起诉小商户获取的收益比起诉生产厂家更多。卖刮丝器（萝卜擦）的商户数量非常大。比如呼和浩特市魏鹏一次性起诉100家，按照呼和浩特市人口数量来说是一个中小城市。按照呼和浩特市的情况算，全国卖刮丝器的小商户数万家都有，魏鹏起诉一遍下来索赔款项惊人。如果说直接起诉生产厂家，需要证实魏鹏损失多少，或者厂家销售量，获利数额，无法证实的，最多赔偿500万元。也就是说起诉一个商家，索赔数额有限，而且举证比较麻烦。相对而言起诉一个小商户就容易多了，索赔2万元，调解几千块就可以结案，迅速能拿到钱。商户数量多累计起来数目非常可观。

有 友说，魏鹏的刮丝器根本就没有生产，就是申请了外观设计专利打官司索赔赚钱，“专利流氓”。这个需要商户们取证证实，如果魏鹏的刮丝器确实没有批量生产，或者就是生产少量样品应付打官司需要，那么这样的职业索赔行为不应当被支持。就目前而言，商户们要围绕着进货时是否知道刮丝器是专利侵权产品去应对魏鹏的侵权诉讼。围绕着魏鹏是否有自己的工厂或者授权企业批量生产刮丝器来说明魏鹏是正当维权，还是职业专利侵权索赔，同时，要取证证实魏鹏的刮丝器外观设计是否在专利申请时已经存在，申请时已经存在的外观设计是不能被再次授予专利权的。

市场经济是法治经济，一些人抢注商标，抢注专利就是为了投机赚钱。专利流氓，职业索赔在国外很盛行，国内自然有很多人效仿。搞实体生产经营费时费力获取利润来得太慢，不如利用商标，专利，著作权等诉讼索赔，简单省事，还容易拿到钱。国家对知识产权保护力度不断加大，也催生了一些依靠法律诉讼索赔的职业知识产权索赔大军。知名软件企业抓住一些企业盗版软件问题，实施敲诈性维权已经是行业惯例。基层小商小贩要有法治意识，不能稀里糊涂地做事情，遇到被恶意诉讼索赔要积极应诉，必要时找律师帮助，发牢骚抱怨解决不了问题。

《中华人民共和国专利法》

第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或这个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。