非法制作、销售 络游戏外挂是否应当以刑事处罚以及适用何种罪名

一、相关案件

2007年起，被告人张某伙同被告人黄某针对《冒险岛》 络游戏研究制作程序。2010年2月起，黄某负责制作外挂的功能模块，张某编写外挂主程序，进行模块整合、功能细化，将外挂程序细分为周卡、月卡，取名“CS辅助”。经鉴定，涉案的“CS辅助”通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》 络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值参数，以加强应用功能。为集中研发外挂以应对《冒险岛》游戏更新和更好地销售，张某与被告人梁某某通谋，由张某提供外挂，梁某某担任销售总代理，负责外挂销售。张某与梁某某之间以“CS辅助周卡”每张4元、“CS辅助月卡”每张14元的价格结算。梁某某再通过 络以周卡每张5.5元、月卡每张16元的价格批发出售给分销下线。其中被告人阮某某、刘某是两个主要的分销商。从2010年2月起，阮某某以营利为目的，明知系外挂程序仍从梁某某处购买《冒险岛》外挂“CS辅助”周卡和月卡，并在淘宝 上以周卡一口价10元、月卡一口价30元对外销售。2010年6月起，刘某以营利为目的明知系外挂程序仍从梁某某处购买《冒险岛》外挂“CS辅助”周卡和月卡，并在淘宝 上以周卡一口价10元，月卡一口价18元、25元或者30元不等的价格对外销售。

经查明，被告人张某收取被告人梁某某涉案外挂款1412100元，被告人黄获取张某通过银行转账的款项317346元；被告人梁某某对外销售涉案外挂收取货款1565822元；被告人阮某某购买涉案外挂支付537850元，对外销售收款478802元；被告人刘某购买涉案外挂支付87080元，对外销售收款364461元。

二、定性争议

司法实践中，制作、销售 络游戏外挂是否应当以刑事处罚以及适用何种罪名，存有较大争议，实务中主要有侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等几种观点。

1.构成侵犯著作权罪

（1）制作 络游戏外挂程序本质上是一种侵犯 络游戏软件著作权的行为，从保护法益的角度理解，侵犯著作权罪对该行为的评价比较全面。

（2）从案件认定的事实来看，涉案的外挂程序通过内存挂钩方式入侵 络游戏客户端程序获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了124项客户端软件功能数据的数据命名数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能，可见研发外挂程序是以复制游戏程序为基础的。虽然复制的是部分数据，但复制的客观事实是存在的。

（3）适用侵犯著作权罪可以避免适用非法经营罪在量刑上可能导致的不平衡状况。按照非法经营罪定罪的外挂类案件极有可能判处比适用侵犯著作权的私服类案件更重的刑罚，而后者在复制程度上远高于外挂，是典型的复制行为。

2.构成非法经营罪

（1）认定侵犯著作权罪存在法律障碍。

根据《刑法》第217条的规定，《刑法》对侵犯著作权的保护权仅限于复制发行权。外挂程序在编写过程中，虽然使用技术手段突破 络游戏软件的技术保护措施，调用、复制了游戏客户端软件功能数据的命名、数据结构、运行方式，但此处的“复制”与《刑法》第217条中的”复制”在复制内容、复制目的等方面并不相同。前者复制的只是被侵权软件的部分数据，目的是制作外挂程序，最终呈现的外挂程序是一个新的程序；后者则复制了被侵权作品的核心内容，最终呈现的是与被侵权作品本质相同的产物，如盗版图书、音像制品，其内容与被侵权作品是相同的。

（2）对本案如果以复制的部分数据而认定构成《刑法》第217条的“复制”，而对丧失鉴定条件的外挂案件，以及仅复制个别数据的外挂案件如何定罪是需要考虑的。而且，各地鉴定意见的表述各不相同，有的只对外挂制作过程中复制数据的过程予以描述，有的直接认定是否构成复制核心程序。鉴定意见的不同表述极有可能导致法院作出不同的认定。如果同为外挂案件但定性不同，法律效果和 会效果是否好也是一个问题。

（3）未经著作权人许可，通过破坏 络游戏作品的技术保护措施，擅自修改相关数据，大量制作 络游戏外挂卡，违反了著作权法的规定，外挂程序的内容非法。

另外，被告人制作外挂程序后，未经批准，将该外挂程序上传互联 出售牟利，违反有关互联 出版规定。2003年原新闻出版总署信息产业部、国家工商总局、国家版权局《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（新出联【2003】19 ）也明确规定，“外挂”违法行为属于非法互联 出版活动。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】30 ，以下简称《非法出版物犯罪解释》）的规定，可以非法经营罪定罪处罚。

3.构成破坏计算机信息系统罪

外挂程序通过技术手段破坏 络游戏的技术保护措施，进入游戏服务器系统，并利用服务器判别数据的缺陷，发送不正常的数据包给服务器，经服务器解析后使用户状态发生与游戏开发商定义的状态不同的变化。上述行为虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了 络游戏系统的正常运行，可以根据《刑法》第286条的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

三、观点

1.对制作、销售 络游戏外挂程序行为必要时适用侵犯著作权罪

（1）制作、销售 络游戏外挂程序的行为符合侵犯著作权罪的构成要件。

络游戏外挂程序是某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个 络游戏通过改变 络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。制作、销售互联 游戏外挂程序与私自架设 络游戏服务器不同，前者只是复制了互联 游戏程序的源代码中的部分内容，而后者则是复制了互联 游戏程序的源代码中的全部内容。因此，私自架设 络游戏服务器的行为被毫无争议地认定为侵犯著作权罪。而制作、销售互联 游戏外挂程序的行为是否构成侵犯著作权罪的定性之争，主要就在于其对 络游戏程序的复制发行，是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。

侵犯著作权罪的核心特征在于“复制发行”，即行为人所制作发行的作品应与权利人的作品具有较高程度的相似性，否则不宜认定为侵犯著作权罪的行为。一个很简单的例子是，行为人发行的作品与权利人的作品仅有百分之五的相似性，恐怕是不会被认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”的。但是，毫无疑问，研发 络游戏外挂程序须以 络游戏原有程序为基础，存在复制 络游戏数据的客观事实。因此，外挂程序对 络游戏程序本身的复制行为，可以作为此种行为被定性为侵犯著作权罪的考虑之一。

此外，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了 络游戏的通信协议。通信协议又称通信规程，是指通信双方对数据传送控制的一种约定，即对数据格式、同步方式、传送速度、传送步骤、检纠错方式以及控制字符定义等问题作出统一规定，通信双方必须共同遵守。只有经过 络游戏经营者的许可，才可以使用 络游戏的通信协议。 络游戏外挂程序破译并擅自使用 络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种功能的目的。

外挂程序这种以营利为目的，未经授权，使用 络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售 络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。制作、销售 络游戏外挂程序的行为基本符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求，可以认定为侵犯著作权罪；对于其中单纯的销售行为，可以考虑适用销售侵权复制品罪。

2.制作、销售互联 游戏外挂程序的行为，不宜被认定为破坏计算机信息系统罪

外挂程序通过破坏 络游戏的技术保护措施，进入游戏服务器系统，其虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了游戏系统的正常运行。在我国刑法中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（第285条第2款），对于干扰计算机信息系统功能的，必须造成计算机信息系统不能正常运行才构成犯罪（第286条第1款）。使用互联 游戏外挂程序，尚不会造成 络游戏系统自身不能正常运行，故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。

3.制作、销售 络游戏外挂程序的行为，不宜被认定为非法经营罪

从司法实践来看，制作、销售互联 游戏外挂程序的行为不少被以非法经营罪追究刑事责任。在北京、南京、深圳等地不少制作、销售 络游戏外挂程序的案件都被以非法经营罪定罪处罚。

例如，被告人董某、陈某通过互联 向他人（ 名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练。2007年3月以来董某、陈某以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董某、陈某将雇佣来的12名员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练。

至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张五强”的银行户向“冰点传奇”“外挂程序卖家”“拉哥”汇去的费用就达130多万元。

江苏省南京市江宁区人法院一审、南京市中级人民法院二审裁定认为：“冰点传奇”“外挂”软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施、不仅违反了《信息 络传播权保护条例》的相关规定，而且还侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》《互联 出版管理暂行规定》所禁止，属于《非法出版物犯罪解释》第11条所规定的严重危害 会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。被告人董某、陈某利用“外挂”软件从事“代练升级”客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联 出版物的行为，应当以非法经营罪处罚。综上，以非法经营罪分别判处被告人董某有期徒刑6年，罚金人民币160万元，被告人陈某有期徒刑3年缓刑4年，罚金人民币140万元。参见《最高人民法院公 》2012年第2期。

持此种观点的主要依据是《最高人民法院关于审理非法出版物事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物犯罪解》第11条或者第15条的规定。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害 会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

上述规定在起草过程中有特定的背景，不宜扩大适用范围。

（1）《非法出版物犯罪解释》第11条主要是针对内容上有问题的非法出版物的行为，即“不黄不黑”的非法出版行为。无疑， 络游戏外挂程序属于一种非法出版物，但不同于内容上有问题的出版物。

（2）《非法出版物犯罪解释》第15条的适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。制作、销售 络游戏外挂程序的行为，主要是影响了 络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，不应适用上述规定。

（3）私自架设 络游戏服务器的 会危害性明显大于制作、销售外挂程序的 会危害性，而对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应原则。因此，对制作、销售 络游戏外挂程序的行为，不能以非法经营罪追究刑事责任，以避免非法经营罪的适用范围被无限扩大，成为新的“口袋罪”。

（4）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”如前所述，制作、销售外挂程序的行为构成侵犯著作权罪，自然不应当再考虑非法经营罪的适用。