络服务商引诱用户洗稿的定性及规制

络服务商引诱用户洗稿的定性及规制

文/深圳知识产权法庭

祝建军(二审承办人)

[裁判要旨]

[案 ]

一审：（2020）粤0305民初19052

二审：（2021）粤03民终26107

[案情]

原告：广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯系统公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）。

被告：上海新茶 络科技有限公司（以下简称新茶公司）。

2020年4月13日，原告通过公证取证证明，被告的 站向用户宣传、推广其有专自媒体助手软件服务，并向用户进行使用说明、指导。

被告通过其 站提供有专自媒体助手软件的下载，除此之外，天天下载、西西软件园、太平洋IT百科、极速下载站、华军软件园、PC下载 、星火软件 等 站均提供有专自媒体助手软件的下载。

原告认为，被告的有专自媒体助手软件的用户数量极其巨大。为证明该主张，2020年4月13日，原告的委托代理人通过www.sogou.com 站在搜索栏中输入有专自媒体助手进行搜索，搜索结果中显示有专自媒体助手50万+的人都在用的自媒体一键发布工具。

针对原告的侵权指控，被告抗辩称，根据技术中立原则，其提供的仅是一种软件技术服务，该软件不具有洗稿的功能，其行为不构成不正当竞争。

被告为证明其涉案软件自2019年6月至2020年9月30 日期间盈利甚少，提交了被告2019年10月至2020年9 月30日财务 表。原告对被告提供的上述财务数据内容的真实性不认可，并公证取证被告在其 站是通过链接至第三方平台爱发卡（www.2faka.cn）销售其VIP。在一审开庭后再次通过被告 站提供的渠道进行核验，发现其又更换了第三方平台，使用的是91发卡 （www.91fka.com）、910发卡 （www.910fka.com）进行 VIP 收费销售，爱发卡 、91发卡 、910发卡 均无ICP备案信息。原告据此认为，被告利用无ICP备案的 站，不断变换收款方式，有严重的主观侵权恶意，且有规避财务、税务监管的嫌疑，向法院提出责令被告提交书证申请书，请求责令被告提交其通过爱发卡 （www.2fk.net）、91发卡 (www.91fka.com）、910 发卡 （www.910fka.com）收款的财务数据以及其他第三方平台收款的财务数据。一审法院同意原告的申请，但被告未提交上述财务数据。

[审判]

广东省深圳市南山区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：被告向用户提供有专自媒体助手软件的行为是否构成不正当竞争？如被告的行为构成侵权，应如何承担民事责任？

综上，一审法院对原告关于判令被告停止不正当竞争行为的诉讼请求予以支持。关于侵权损害赔偿问题，本案证据不能确定原告的实际损失及被告的侵权获利，综合考虑被告主观恶意程度、侵权行为性质、后果等情节，酌定被告赔偿原告经济损失和维权合理开支20万元。南山法院判决：一、被告新茶公司立即停止有专自媒体助手软件中对二原告企鹅 等产品实施不正当竞争的行为；二、被告新茶公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告腾讯系统公司、腾讯科技公司经济损失及合理开支20万元；三、驳回原告腾讯系统公司、腾讯科技公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，腾讯系统公司、腾讯科技公司、新茶公司均不服，提起上诉。腾讯系统公司、腾讯科技公司的上诉请求为：撤销一审判决第二、三项，改判支持其一审的诉讼请求。上诉理由为：新茶公司侵权恶意严重，获利数额大，一审判决赔偿数额畸低，请求全额支持其赔偿诉请。新茶公司的上诉请求为：撤销原判，重新改判。上诉理由为：有专自媒体助手软件不具有洗稿的功能，新茶公司的行为属于技术中立行为，不构成不正当竞争，请求驳回腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求。

深圳市中级人民法院二审认为，新茶公司的行为构成不正当竞争。一审法院基于腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求，责令新茶公司立即停止侵权，予以维持。

关于新茶公司应承担的损害赔偿责任问题，由于腾讯系统公司、腾讯科技公司与新茶公司均未提供腾讯系统公司、腾讯科技公司因新茶公司侵权受损或新茶公司因侵权获利数额的确切证据，故综合考虑以下因素：1.腾讯系统公司、腾讯科技公司经营的企鹅 等自媒体平台具有较高的知名度，流量大，获利程度较高;2.有专自媒体助手为新茶公司经营的唯一软件产品服务；3.新茶公司在其 站上广泛宣传、推广其有专自媒体助手软件服务，并对用户进行使用说明、指导；4.有专自媒体助手在众多软件平台提供下载服务,侵权规模大、范围广;5.在互联 中搜索新茶公司的有专自媒体助手，显示结果有专自媒体助手50万+的人都在用的自媒体一键发布工具；6.新茶公司提交的2019年10月至2020年9月30日财务 表明显失真，其通过不断变化第三方平台爱发卡、91发卡、910发卡等来获取收益，在法院责令其提交通过爱发卡 、91发卡 、910发卡 及其他第三方平台收款的财务数据时，新茶公司拒不提交；7.新茶公司侵权的主观过错程度较高；8.腾讯系统公司、腾讯科技公司为本案维权支付了律师费、公证费等合理开支。基于以上考量因素，一审判决酌定赔偿的数额明显过低，故予以改判，全额支持腾讯系统公司、腾讯科技公司要求新茶公司赔偿经济损失及维权合理费用490万元的诉讼请求。

[评析]

本案属于典型的 络服务商向用户提供洗稿软件引诱用户侵权，被认定构成不正当竞争的新类型案例。该案判决对 络服务提供商研发的新技术，是属于技术中立行为，还是属于引诱 络用户侵权的不正当竞争行为，进行了清晰界定，对同类案件的审判具有指引和参考作用。

一、洗稿行为的界定及危害

目前，互联 上的洗稿方式已经从人工洗稿向智能洗稿发展，洗稿的对象从文字向图片、音频、视频等客体延申，洗稿的领域从新闻 道蔓延到数字出版的各个领域，洗稿手段从简单的同义词替换发展到多种升级手法。与之同时，参与洗稿的主体亦不断扩大，包括提供洗稿软件的 络服务商、 络平台、自媒体人等。

二、 络服务商向 络用户提供洗稿软件的行为定性

从著作权法的视角来看， 络服务商向用户提供洗稿软件的行为构成引诱侵权，该侵权属于间接侵权的一种类型。引诱侵权在我国民法上属于间接侵权的范畴，其直接的法律规范依据为：在我国民法典实施以前，侵权责任法第九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。民法典延续了侵权责任法的规定，民法典第一千一百六十九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。民法上的引诱侵权制度可以适用于著作权侵权领域。 络服务商引诱侵权是指 络服务商故意或有意地诱导或协助直接侵权行为人侵犯他人的著作权，而直接行为人在 络服务商的引诱下侵犯了他人的著作权， 络服务商作为引诱人与直接行为人应承担连带赔偿责任。

从理论上来说，著作权侵权分为直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权，是指著作权的每一项权利都规制着一种特定行为，如果未经著作权人许可，实施受著作权专有权利规制的行为，而又缺乏权利限制等抗辩理由的，将构成对著作权的直接侵害。直接侵权的构成要件不以过错为条件，但过错是承担赔偿责任的前提。间接侵权是相对于直接侵权而言的，其是指行为人并未直接实施受专有权利规制的行为，其行为如果与他人的直接行为之间存在特定关系，也可基于公共政策的原因而被规定为侵权行为，并非因为其直接侵犯了专有权利，因此被称为间接侵权。

从反不正当竞争法的角度来看， 络服务商向 络用户提供洗稿软件的行为构成不正当竞争。反不正当竞争法从两个角度制止不正当竞争行为，即制止不公平竞争行为和保护商业或技术成果。对于那些公认的不正当竞争行为，反不正当竞争法将其直接列举出来，作为类型化的不正当竞争行为予以固定；对于其他的不正当竞争行为，则是通过一般条款或一般原则予以认定，其中包括在长期的司法实践中进行经验性归类，形成事实上的受到规制的不正当竞争行为。在这种情况下，主要是基于反不正当法的一般条款来进行调整，具有较大的弹性空间，主要立足于制止确属不公平的竞争行为。

目前我国反不正当竞争法第二条和第十二条分别规定了反不正当竞争法一般条款和互联 一般条款。从本案来看，本案不适用反不正当竞争法第十二条互联 一般条款。当适用反不正当竞争法第二条一般条款处理案件时，尽管该条款可以用于维护市场公平竞争，但同时应注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。适用反不正当竞争法一般条款须同时满足三个条件：法律对某种行为未作出特别规定；其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

三、 络服务商提供洗稿软件应承担的民事责任

因被告新茶公司的行为构成不正当竞争，法院基于原告腾讯系统公司、腾讯科技公司的诉讼请求，责令被告新茶公司立即停止不正当竞争行为。

关于被告新茶公司应承担的侵权损害赔偿责任问题，由于原告与被告均未提供原告因被告侵权受损或被告因侵权获利数额的确切证据，故一、二审法院均采用法定酌定赔偿方式，判决被告应向原告承担的侵权损害赔偿数额。一审综合考虑被告主观恶意程度、侵权行为性质、后果等情节，酌定被告赔偿原告经济损失和维权合理开支20万元。二审考虑到新茶公司主观恶意重、侵权规模大、侵权获利数额大等因素，全额支持腾讯系统公司、腾讯科技公司要求新茶公司赔偿经济损失及维权合理费用490万元的诉讼请求，对一审酌定判决赔偿的数额予以改判，是妥当的。

(案例刊登于《人民司法》2022年第14期)