那些“翻墙”的当事人们

昨天写到“翻墙炒币”后果自负，就顺手查了一下别的案子里，当事人“翻墙”都是为了啥。

以“翻墙软件”为关键词在某法律文书 站上检索，大概能搜出来800多条结果。

刑事案件占比超过90%

也就是说，卷入诉讼的当事人绝大多数是因为“翻墙”后进行了犯罪活动，比如传销诈骗、色情交易、毒品交易、杀人越货、倒卖数据和个人信息、开设赌场、洗钱销赃……然后承担相应的刑事责任。

行政案件不足0.1%

这些当事人是翻出去后进行了违法违规活动，比如人肉、侮辱他人、发表不当言论、造谣生事……，因为不服行政处罚、提起诉讼。也有的是另一方当事人觉得罚得太轻、提起诉讼。

民事案件不到5%，主要是合同、知识产权类纠纷。

有的当事人是为了取证——比如遭遇著作权侵权、名誉权侵权、商标或专利侵权，通过VPN查阅一些国内无法直接访问的 站，截屏、录屏、存证。

有的当事人是为了免责——比如委托开发 站、app类的合同里，当事人会说客户让我参考的 站是要翻出去才能看到的，或者客户要求的某些功能是需要翻墙才能实现的，然而客户并没有合法许可，因此他们的要求是违法的，合同应当无效。

有的当事人是为了攻击对手——比如两家游戏大厂（超级大）打官司，一家指出另一家存在私自架设VPN 络的违法行为，通过这种手段获取的证据属于非法证据，不应被采纳。

这个刑行民比例，或多或少说明了为什么绝大多数普通人不担心被处罚。

但也产生另一个问题——违规翻墙后从事合法合规的行为，会有什么法律后果？

简单说，还是要结合“行为”的目的、产出，具体情况具体分析。以民事案件里最多见的“翻墙取证”为例，看两个判决。

01 广州某法院2020年8月二审审结的著作财产权侵权案

文某起诉MKS在某电商平台销售包含“PP猪”元素的手机壳，侵害其著作财产权。他说这个卡通形象是自己2017年3月创作完成，并首次公开发表在“微信表情商店”。

MKS辩称2016年就有类似作品在境外公开发布，早于文某的创作日期。为了证明这一点，他们提交了在先作品的 页搜索、截图、录屏证据，其中store.line.me和google.com都需要用VPN进行访问。文某认为这些证据取证手段不合法，不应采信。

法院认为，“翻墙”方式属于“以非正常渠道突破 络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的 站进行访问”，违反了“暂行规定第六条”。

《中华人民共和国计算机信息 络国际联 管理暂行规定》第六条规定“计算机信息 络直接进行国家联 ，必须使用邮电部国家公用电信 提供的国际出入口信息。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联 ”。

但是，MKS“翻墙后”在涉案相关 站搜索、截图、下载并同步录屏的行为并没有违反法律的禁止性规定。该行为取得的证据，不属于“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条

因此，对于MKS公司通过“翻墙”访问境外相关 站所取得的证据，不宜作为非法证据进行排除。

02 和这个认定相反的，是芜湖某法院2019年审结的一个 络侵权案件。

潘某有一个Gmail邮箱，2018年他在芜湖起诉了位于美国加州的谷歌公司，案由是有个案外人注册了和他名称相似的Gmail邮箱，冒充他给国内各大专业音乐机构、团体、老师等等发送内容不恰当的邮件，导致他在业内的名誉、职业发展和经济收入受损。

潘某要求谷歌立即禁用案外人邮箱邮箱、向他赔礼道歉、赔偿经济损失，并且提供案外人的身份信息。

法院审理后认为，原告潘某提交光盘中的屏幕快照、视频显示他是在中国使用ExpressVPN访问了谷歌经营的Gmail邮箱，并进行了相关邮件内容的查阅。这个行为违反了暂行规定第六条，依法不予采信。潘某应当承担由此带来的不利后果。

法院给过潘某一段时间，让他在时限内提交新证据，但是潘某没提供。最后，法院认为潘某并没有证据证明谷歌存在侵权行为，驳回其诉求。

比对分析

第一个案件没有因为“翻墙”违规，而对翻墙后合法行为获取的证据进行排除，第二个案件则作出相反认定。如果我们去看其他民事案件，会发现第一种做法更为常见，但这不是说第二个案子裁判有问题。

潘某案件的案由是 络侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第36条的规定，仅在有明确的证据证明 络服务提供商知道 络用户侵权行为的前提下，未能按照被侵权人的要求及时采取必要措施，才可能承担侵权责任。

这个案件中潘某没有提供“谷歌知道案外人发送涉案邮件实施侵权行为”的证据，客观上他确实也无法提供。谷歌也不会提供——Gmail邮件往来，和在微博、豆瓣之类的平台匿名发表侵权言论、平台有监控机制（私信规则除外）不同，涉及公民通信自由和通信秘密，谷歌不可能主动证明自己监控了用户邮件内容、知道这个邮件内容是侵权了。

那么潘某在起诉前，有没有通知谷歌并要求其对侵权行为作出处理？

从判决书内容里看不出来，但是谷歌答辩时提到“潘某提交的证据并不能证明“XX居士”发送涉案邮件侵犯了其名誉权。案涉邮件既不能证明“XX居士”冒用了原告名义，更不能证明“XX居士”通过案涉邮件侵犯了原告的名誉权。”

也就是说，即使潘某通知了谷歌采取必要措施，谷歌本身对潘某投诉的内容是持有异议的。如果潘某对谷歌拒绝停用案外人邮箱、拒绝提供案外人信息有异议，这个争议就不是名誉权侵权纠纷了，解决争议的途径要先看他和谷歌的用户协议，这就不一定能在国内立案成功。

第二个案子即使裁判结论是没问题的，“直接排除证据”的做法也还是有讨论空间。我们都知道证据有三性——“合法性”、“真实性”、“关联性”，结合本案案由，完全可以对三性分析后对整个“证据链”进行评价，最终驳回原告诉求。

广州法院的案件就是在没有直接排除“翻墙”证据的基础上，进一步分析其“真实性”、“关联性”，最终因为被告提供的各项证据可以互相印证、形成证据链，判定被告不侵权。

虽然“翻墙”获取的证据并不必然被认定为非法证据、予以排除，但我们还是要尽可能的通过规范取证，直接避免“翻墙”违规，比如：

举证方本身就已经获取信道许可

举证方没有获得许可，但委托公证机关进行相关的证据调取和固定工作

直接以经过公证认证的域外证据形式提供

证据之间彼此配合、印证，形成证据链

其他经过实践检验的有效方式