如何应对软件侵权中权利人发来的警告函？

关于如何应对软件侵权中权利人发来的警告函一事，在咨询了软件销售领域的专家，并在充分考虑了软件销售行业特殊商业运作方式和行业惯例等因素后，特根据经验对收到警告函的企业和/或其外部律师应如何应对作出策略上的梳理大纲，供参考（以下中出现的“客户”指外部律师之收到警告函的客户企业，“外部律师”指收到警告函的客户外聘的律师，“厂商”指代表软件权利人出面与客户进行谈判的权利人代表、代理或授权商）：

一、值得关注的大方向

1.立场

外部律师处理反盗版问题的立场和方法有别于客户，要在尊重法律和事实的前提下尽可能的保护客户利益，也要保护好律所和自身声誉。

2.目的及解决

外部律师应帮助客户查清事实，找到最合理（或性价比最高）的方案（如果可能，可以考虑给客户一些在商务操作方面可实施的建议）。

3.背后商业安排

特别应当了解发函的权利人企业向客户进行维权时背后的特殊商业安排和企业运作模式，这将非常有助于收到警告函的企业采取有针对性的应对措施。在一些情况下，权利人最终无法获得权利救济的原因是因为其特殊商业安排阻碍了其向某一特定侵权人进行维权。

4.证据

收到警告函的企业应当尽量想办法了解权利人是以何种方式获取到“侵权”证据和信息的。此外，收到警告函的企业应尽量保留与发函联系人之间的联络信息，以备日后之用。

二、处理流程

1.考虑到以假冒知名软件制造商的名义来欺诈一般软件使用人以收取“使用费”的行为在市场上已经形成了一个产业，在收到软件厂商函件后，律师应首先确认是否是真函、发函件的人是否真的有合法授权、联络人是否确有其人。此外，应仔细核对联系人的全面信息和可以形成完整授权收取许可费证据链的全部文件。尽量要与对方联系人进行面谈，可以派人直接去权利人/厂商办公场所直接查证，或者约在对方办公室面谈，但不要约在收到警告函的企业或其外部律师的办公室见面。首次见面时应仔细核查其全部手续文件和身份信息。

2.如果是真函

（1）被警告的企业或其外部律师和权利人联络人的沟通：

问“侵权的产品（具体到产品名称和版本 ）、数量”；

问“这个产品是做什么的”；

问“为什么你们认为我的客户会使用”；

问“是具体哪个部门使用”；

问“你是从什么途径知道的（通常权利人联络人会对这个话题特别小心谨慎，因为其了解到客户涉嫌侵权之信息很多都是以侵犯了客户的商业秘密之手段获得）”；

问“你有证据吗，何种证据”；

要求出示权属证明，证明对方有权利进行维权；

询问其他可以帮助了解事实、细节的问题。

A：注意事项：

a.多听多问，作好记录，慎言——不要作出任何口头以及书面承诺，不要就任何侵权事实问题进行讨论，最多说“我会和客户沟通，清查后给你答复”。对方若对你的问题如果不正面回答，就反复追问，进而判断他们掌握情况的程度，这将对后续处理问题很有帮助；

b.对方可能会说“你们自己查查就知道了，建议你们清查等等”。对此，外部律师可以表示，我是客户的外部律师，不是内部员工，不了解他们内部的情况，你要跟我多说一些，说得清楚些，我才知道让客户清查什么，怎么查；

c.对方也会威胁说，此事不妥善解决或者不按期解决，客户需要面对的重大风险。对此可简单答复“我的客户非常尊重版权，因此委托我们处理此事，我们希望帮助双方沟通清楚情况，再看下一步怎么做。但你要跟我说清楚情况…”，反复询问上述问题，直到掌握充分信息。一般来说，如果客户不是一个有价值的维权对象，厂商还是愿意继续和客户沟通，而非直接投诉到相关版权部门；

d.通常来说，厂商掌握的信息比较准确，跟你沟通的内容也就越多。

B：对权利人联系人几种不同反应情况的应对：

a.对侵权事实描述较为准确，需慎重对待，建议客户内部清查，掌握情况；

a.竞争对手的举 （有可能会被夸大）；

b.内线（信息最为准确）；

c.电话调查或 络搜索（信息准确性最差）；

d.现场调查（对部分厂商产品有效）；

e.软件有监控后门；

f. 其他情况。

D：最常见的被认定为盗版的情况

a.在办公场所安装和和使用未经授权的软件；

b.安装和使用超出授权范围的软件（数量、版本等）；

c.跨区域安装和使用软件，未取得权利人许可；

d.员工在办公区域内使用自己的私人电脑，但完成公司办公任务；

e.其他情况。

E：权利人处理盗版的常规手段

a.厂商内部反盗版团队：发函，面谈；

b.协商无效后，委托外部律师跟进，投诉到相关行政机构或直接提起诉讼；

c.也可通过BSA商业软件联盟处理。

（2）被警告企业外部律师和客户的沟通

将与权利人代表的谈话内容全面细致进行记录，并如实汇 给客户。建议客户对相关信息安排内部清查，判断侵权事实。针对以下几种情况采取不同措施：

A：不存在权利人所指侵权行为的，可以直接答复厂商没有侵权；

B：确实安装了未经授权的许可：

查询被警告企业内部是否有相关规章制度（有的公司会让员工签署文件，确认不得安装任何未经公司统一的软件等等）；如果没有，建议尽快建立相关体系，并对员工就合规进行培训，并制定相关管理制度。

如果确有权利人所指侵权行为的：

a.对于非必须使用岗位和电脑或未经公司允许擅自安装的软件，立即卸载未经许可授权，规范使用；

b.对于核心岗位，应当清查用量，能安装到笔记本上的尽量安装到笔记本上；

c.从工艺流程（技术）角度上，评估必须使用的软件数量和版本（对此，有很多细节问题对于客户找到性价比最高的方案是非常重要的，比如如果所使用的软件的版本能够统一，将会节省成本；此外，建议客户内部的技术、IT、采购、法务等部门对相应软件产品进行深入了解，从技术流程的要求和成本的核算等角度出发，评估所使用的软件数量和版本是否都是性价比最高的。在很多情况下，客户的侵权行为是完全没必要，完全可以以很低的成本予以规避的）；

d.从商务角度，估算正版化成本；

e.查询客户是否之前购买过软件的不同版本；如果有，要查清具体的数量和不同版本之间的差异；

f. 如果购买的正版许可和实际使用的软件数量差距很大，或者未经授权所使用的版本非常老，还是要建议客户尽早完成正版化工作（一般厂商对目标有自己的分类标准，并根据不同的分类标准来判断采取何种强度的维权手段。如果客户一套正版软件都没有买过，或者侵权数额比较大（包括买过，但是缺口大），一般来说，厂商不会轻易放弃对这样的目标的维权行动）；

g. 评估是否有替代性产品或者采用更优技术。

注意：

a.在此阶段的任何对外询价，都有可能被权利人知悉；

b.如果客户内部和厂商销售等其他岗位有联系，要建议客户内部发布通知，要求原与该厂商销售保持沟通的员工立即暂停联络，或者要求其沟通时对软件正版化谈判进程中的所有信息予以严格保密；

c.通常在谈判期内，厂商销售会通过内部人员、渠道沟通、举 人等多种途径探听消息；

d.所有和权利人的沟通，一定是基于和客户沟通协商后达成的共识；

e.跟权利人和客户的任何沟通，都要注意做好记录，并慎言慎行。

（3）几种常见情况处理方法及风险

a.不存在侵权问题，或者金额小，或者客户决定不处理，可以口头答复对方不存在侵权对方。但是注意不要做任何有风险的陈述，尽量避免书面答复（权利人往往要求出具书面声明并加盖公章。对此，尽量都予以拒绝，甚至避免与权利人的代表之间的邮件往来）。

b.如果客户决定采购，询价、采购过程当中可能遇到被指定从授权渠道处进行购买、 价不统一、拿不到具体 价等等情况，要注意留好书面沟通记录，作为未来针对厂商垄断行为采取法律措施的依据。如果采购量较大，一定要建议客户通过招标等方式进行，以最大限度保护自身权益。

c.注意保留权利人侵犯客户商业秘密信息的相关证据。

d.要注意商务谈判、自查、整改、合规管理过程中的细节问题，每当发现风险时，都应及时处理。