利用原职务创设同类 络教育平台并剪贴课程的行为认定

樊华中 上海市奉贤区人民检察院检察官

关键词： 络直播 经济犯罪 络课程 侵权商业秘密

一、基本案情

A是甲 络教育公司的产品营销总监， 从甲公司离职后，A利用在甲公司任职期间接触到的产品设计便利，注册成立了乙公司，并且利用在原任职公司获取的软件代码在乙公司新开发了一个 络销售平台，并且先于甲公司的平台推入市场。 乙公司在自己的平台上生产、传播相应的教育课程，涵盖了义务教育的语、数、外等各项课程。 随着公司经营持续推进，乙公司的 络课程陷入了开发瓶颈。

但是疫情防控期间，随着很多 络主播开设相关的课程，A突发奇想，通过对 络上相关语、数、外课程的复制拷贝后进行影音、画面等技术处理，拼凑成新的课程，并且命名为“特级教师专家团队倾情打造精品课程”进行广告推送，投放在乙公司 络销售平台，获利不菲。 后因甲公司发现从本公司离职的A开发了相同 络销售平台向公安机关 案而案发。经查，甲公司因A的离职，公司的教育平台后发上市丧失了市场先机，在长达半年的时间内，乙公司获利200万元。 另查明，乙公司通过 络视频教育课程录制后进行音频剪辑处理、画面遮盖等拼凑的相关课程经过了上万次点击，获得近30万元的盈利。 因为涉及人数众多，这些被剪辑处理的知识生产者人员分散，有的甚至不知道自己音频视频画面被剪辑。

二、争议分歧

本案件法律适用存在观点分歧：一种观点认为本案属于民事纠纷。 民事纠纷的关键在于A的身份及其后来开办的公司。A创办乙公司，乙公司之所以能顺利发展盈利，源于A在甲公司任职期间获得的软件代码，乙公司与甲公司经营的业务又属于同一领域，因此，在民事纠纷属性上，A违反了竞业禁止义务致使甲公司利益受损。

另一种观点认为本案属于刑事犯罪。 A获取软件代码的手段和后续同类经营行为涉案金额较大，可能构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪。 另外，公司一般对于自己开发的信息采取保密措施，软件代码是保存在特定计算机中，一般人是无资格拥有进入权限的。 A是原甲公司产品营销总监，对产品设计研发全程经历，对甲公司软件平台的代码具有开发、使用、保管等权限，在事实方面是利用自身职务获取了软件代码。 络教育课程平台的核心在于其背后较为复杂的软件代码。 软件代码对 络销售平台的建立起到决定性作用，可以说，没有代码就没有平台。 因此，A进入计算机窃取代码也可能构成刑法上非法获取计算机信息系统数据罪。

三、观点评析

笔者认为，A利用原职务创设同类 络教育平台的行为构成刑事犯罪，而非单纯的违反竞业禁止的民事纠纷行为。 总体而言，软件代码本身可能属于商业秘密，也属于著作权类型之一。 定性为侵犯商业秘密罪的话，商业秘密构成要件中的秘密性和实用性认定比较容易，关键考察要素在于保密性认定。 另外，A对 络上相关语、数、外课程的复制拷贝后进行影音、画面等技术处理，拼凑成新的课程的行为同样构成侵犯著作权犯罪。

（一）A利用原职务创设同类 络教育平台可能侵犯商业秘密

值得进一步查证的是，在对商业秘密采取保密措施方面，公司与高级管理人员或特定岗位人员签订保密协议、约定特定的脱密期。 协议、约定可以作为判断公司是否采取保密措施的标准。 签订保密协议是认定构成侵犯商业秘密罪的一种特殊表现形式。 实践中，可能还有其他表现形式，例如非法窃取等。 根据刑法第219条的规定，未签订保密协议的其他人通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为，也构成侵犯商业秘密罪。

（二）A利用原职务创设同类 络教育平台也可能构成侵犯著作权罪

在知识产权领域，代码通常也被认定为软件著作权，一经创作即可享有著作权，无需登记、注册。因此，本案中甲公司的软件代码可能同时属于商业秘密和著作权保护范畴。 如果认定是著作权的话，尤其是在认定侵犯著作权罪时，需要考虑代码开源问题。 所谓代码开源，通俗讲就是把软件开发的代码公布于世。 一旦代码开源，那么软件代码不再具有秘密性，就不能被认定为商业秘密。 本案中，A可能抗辩称，甲公司的软件代码属于自由公开使用的开源代码，并不享有著作权。 开源代码创作人本身持有著作权，开源之后其权利受到一定限制。 例如，开源代码许可协议规定“使用开源代码，可以生成衍生代码，但仍需要公开免费使用”。 若违反开源代码许可协议，构成对开源代码的侵犯，应认定为侵犯著作权罪。

根据伯尔尼公约和大多数国家的法律规定，著作权都是基于作品的创作而自动产生，不以登记或公开为前提。 若软件代码没有完成，则不能构成作品，不能形成著作权。 著作权产生后，任何人未经许可使用，构成对著作权的侵犯。 在本案中，甲公司持有软件代码，尽管其没有被公开，也享有著作权。 同时，甲公司又采取保密措施对软件代码进行商业秘密保护，那么可能构成侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪两罪竞合。

值得注意的是，实践中开源代码与商业软件是一个相对的概念，开源代码自由公开的前提是使用人需要遵守许可协议。 权利人通过许可协议放弃一部分权利，但是著作权中的人身权、署名权并没有放弃。 大部分开源代码的许可协议规定，使用开源代码衍生出来的新代码也需要公开免费使用；也有一部分开源代码许可协议规定可以形成新的商业软件。 因此，开源代码衍生出的新代码是否享有著作权需要根据许可协议的内容进行相应判断。

（三）侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪的犯罪数额计算

还有值得参考的计算方法，如根据反不正当竞争法之相关规定认定损失赔偿的金额：其一，权利人需要证明自身损失。 但实践中，权利人很难举证自身损失；其二，侵权人的获利。 这个方法是在民事侵权案件中比较常用的计算方法；其三，许可费。 许可费就是商业秘密的价值体现。 另有市场评估方法、知识产权评估鉴定方法，比较常见的包括类比法、成本重置法等。 综合来看，个案中损失认定还需要综合考虑权利人损失。 如果不同的计算方法都可以适用，并得出了不同数额时，应当如何选择哪一种数额保护商业秘密持有者？ 总体而言，应当坚持比较客观的方法所得出的结果。 在四种认定方法中，相对比较客观，应该是反不正当竞争法中规定的许可费。 例如，连锁经营需要支付加盟费，这种许可费用是相对比较客观的标准。

（四）对 络主播课程进行音频视频剪辑构成侵犯著作权罪

1.属于犯罪而不属于合理使用

2.被害人是否知晓并不影响著作权犯罪成立

在著作权被害人权利保护方面，最高检于2019年在全国几个省市试点推广知识产权权利人的告知制度，最新的人民检察院刑事诉讼规则第55条从规则上确认了公告告知的法律效力。 本案中，为了更大范围的保护著作权人权益，可通过互联 公告告知解决本案中音视频权利人的保护问题。 但是，互联 公告告知也存在现实问题，即并不是每一个被害人能够看到公告。 从效率和各罪特点看，能够通过技术手段识别具体被害人的，逐一告知可能更适合。 换言之，如果视频、音频公开课，如能够通过视频音频识别被害人，那么侦查机关可以点对点告知被害人，这种方式比公告告知效率更高。

3.著作权人放弃收益权并不等于滥用盈利

很多 络主播或者 络课程是免费的，这种免费意味着原著作权人放弃了自身的权利，也就是放弃了对自己作品可能产生收益的获取权。 但是经过犯罪嫌疑人进行剪辑拼凑后反而具有了价值，这时候原先放弃自身权利的著作权人又主张参与利益分配，是否合理？ 是否能够得到支持？ 笔者认为，著作权保护有独创性的思想表达。 任何人未经许可使用，就是侵权。 即使权利人放弃了自身的权益获取，但是并不意味着其他人就可以把它作为盈利的工具。 目前比较有争议的就是像抖音软件中的短视频往往只有几秒钟的时间，本身并不包含一些独创性的思想表达。 但如果它被用来商业牟利，就属于创作作品，应受到著作权的保护。

在不同被害人的利益保护方面，可以考虑点击量。 因为一个课程具有吸引力的话，那么它的点击量肯定大。 如果点击量越大，那获利越多，在后续追偿挽损的时候，利益分配就应多一点。 但这种情况只适合单人视频或者音频。 如果是把多人的视频或者音频剪辑到一起的话，对于被拼凑到一起的多个著作权人不能够分割看待，比如同一视频有5个人讲课，那么对这5个人可能需要采取平均方法分配。