喧嚣与沉默： 易云音乐写信“维权”背后的无奈

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“模仿”、“致敬”、“抄袭”软件功能及操作界面的行为，能否认定为侵犯著作权？

易云在公开信中所说的“模仿”、“致敬”行为大致有两项：1、酷狗音乐“一起听”功能“模仿”了 易云音乐“一起听”功能，具体表现在邀请好友、语音对讲、点击结束等用户交互界面的相似；2、酷狗音乐“音乐推”功能“模仿” 易云音乐的“云贝推歌”，具体表现为播放器功能入口位置、推歌交互形式等用户交互界面的相似。笔者认为，这样的模仿，也许可以在道德上予以讽刺，但很难认定为侵犯著作权，理由至少有如下两点：（一）根据《计算机软件保护条例》第六条“对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”等规定，对于软件而言，我国著作权法只保护软件的表达，不保护开发软件所用的思想、处理过程、操作方法。而软件的某种功能，其实质是一种软件的开发思想，并非著作权法保护的对象。举例来说，即使A软件确实从B软件借鉴甚至是搬运了相同或相似的功能，除非二者在源代码上高度相似或相同，或者大量搬运了A软件的文字、图片素材，否则不能由此认定A软件侵犯著作权；（二）基于相同或相似功能而设计的操作界面，为了尽可能地便于用户理解、操作，其表达方式往往只有有限的几种，这类有限的表达方式一定程度上已经进入共有领域，法院往往不认为因开发相同或相似功能导致的操作界面相似构成侵犯著作权。如，上海市高级人民法院在上海天臣计算机软件有限公司于与北京久其软件股份有限公司著作权纠纷一案中认为：“《久其软件》和《天臣软件》是功能相似的两款软件，面向的受众用户也类似，其实用性要求软件的用户界面应当尽可能符合用户使用习惯。《久其软件》设置的菜单与用户界面中的按钮，均表明了相应的功能，是用户操作《久其软件》的方法，菜单中命令的名称及用户界面中按钮的名称均是操作方法的一部分。在这种情况下，由于功能性相似导致的界面借鉴，其实质是对操作方法的借鉴，操作方法不受著作权法的保护”。《计算机软件保护条例》第二十条亦对上述情形作出了规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。当然，笔者认为，如果对于一类功能的表达所形成的操作界面，超越了对软件功能的必要表达与通用设计，本身具有著作权法意义上的“独创性”，也理应构成作品，受到著作权法的保护。对于 易云音乐而言，若将公开信所述行为诉诸著作权保护，首先应思考的是，相关功能的界面设计是基于实现功能的必要、通常设计，还是已超越了实用性而具有著作权法意义的独创性？在 易云这封公开信中，笔者暂时看不出上述独创性的存在，这也或是 易云暂未提起著作权侵权之诉的原因之一。

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“模仿”、“致敬”、“抄袭”软件功能及交互界面的行为，是否构成不正当竞争？

众所周知，“抄袭”行为一般情况下应由著作权法加以规制，而在“抄袭”的对象不构成著作权法保护的作品时，权利人可以通过《反不正当竞争法》寻求司法救济。遗憾的是， 易云音乐通过这一路径制止“致敬”行为的成功率也不高。

日光之下，本无新事。QQ“抄袭”ICQ、淘宝“抄袭”Ebay、百度“抄袭”谷歌，优酷“抄袭”Youtube，新浪微博“抄袭”Twitter，滴滴“抄袭”Uber，至于腾讯“借鉴”开发的游戏则不胜枚举，所谓的“抄袭”，其实贯穿了中国整个互联 发展历程。毕竟，天下武功，唯快不破，借鉴、模仿往往是最快的超车方式。市场保护自由竞争，也保护正当模仿，如何厘清正当模仿与不正当竞争的界限，如何使软件在功能表达上更具有独创性，避免抄与被抄的无奈与尴尬？这是 易云音乐、酷狗音乐乃至诸多互联 厂商都需要思考的问题。