达成合意但未发生关系 男子嫖娼行为是否成立？

男子通过 络软件，联系商家接受“泡泡浴”套餐服务，过程中与服务人员谈妥价格，达成前列腺保养（手淫）等系列服务。双方尚未发生关系时，被公安机关查获，男子是否构成嫖娼？

　　案情 男子“泡泡浴”被行政处罚

　　2020年6月11日，李某回家途中，通过某软件查询到一个“泡泡浴”商家。2次拨打商家预留的手机 码询问具体地址后，李某到店与商家服务人员胡某谈妥，支付299元让胡某为其做按摩、洗澡、前列腺保养（手淫）服务。

　　此后，李某洗澡，胡某为其擦洗身体，二人尚未来得及发生关系，即被昆明市公安局盘龙分局龙泉派出所民警查获。

　　2020年6月12日，昆明市公安局盘龙分局作出《行政处罚决定书》，以李某嫖娼为由，对其处以行政拘留五日的行政处罚。

　　李某不服，向昆明市公安局提交《行政复议申请书》，昆明市公安局作出《行政复议决定书》，维持昆明市公安局盘龙分局所作《行政处罚决定书》。

　　李某认为，其通过合法、正规的 络软件查找商家进行正常消费，消费目的并非接受性服务。昆明市公安局盘龙分局认定其与胡某谈妥以299元的价格提供前列腺保养（手淫）服务，但该价格系商家公示的木桶“泡泡浴”套餐价格，并非自己私下与胡某谈妥，两人之间不存在接受与提供性服务的合意，也不存在金钱给付。

　　李某还认为，事发后某软件显示，该商家仍有多次消费用户的评价，并未因容留卖淫而被追究法律责任，公安机关存在“钓鱼执法”的嫌疑。

　　李某认为，昆明市公安局盘龙分局、昆明市公安局对其作出的《行政处罚决定书》《行政复议决定书》事实不清、证据不足、程序违法、裁量不当，将昆明市公安局盘龙分局及昆明市公安局起诉至昆明市盘龙区人民法院，请求撤销昆明市公安局盘龙分局作出的《行政处罚决定书》及昆明市公安局作出的《行政复议决定书》。

　　判决 行政处罚程序合法 驳回诉讼请求

　　法庭上，昆明市公安局盘龙分局称，李某通过某软件搜索到位于昆明市盘龙区的一家按摩店存在按摩服务，软件标注的服务价格有199元和299元项目。

　　李某找到该店后，经胡某介绍得知，299元的项目包含洗澡、全身按摩及前列腺保养（手淫）。之后其选择299元项目，可认定二人已对卖淫嫖娼行为达成合意。

　　针对李某提出的公安机关“钓鱼执法”问题，该局表示，当日该局接到群众匿名举 ，称有人从事卖淫嫖娼活动。接警后，该局根据《110接处警工作规则》立即处警，并在上述地点查获涉嫌卖淫嫖娼人员，其中就有李某，公安机关执法行为属于依法履职。

　　该局称，卖淫嫖娼违法行为本身具有一定隐蔽性。本案中，提供卖淫的场所藏于昆明市盘龙区，李某通过 络软件搜索到该按摩店存在按摩服务，在找不到地址的情况下，2次拨打电话询问具体地址。到达该店后，在按摩人员当面明确告知

　　该店可以提供前列腺保养（手淫）服务时，其通过与卖淫人员谈价，达成卖淫嫖娼的合意，行为已构成违法。

　　针对李某提出的其他违法人员相关责任问题，该局表示，涉嫌容留卖淫的违法人员已被公安机关依法予以行政处罚。

　　昆明市公安局称，该局具有作出被诉行政复议行为的法定职权，李某向该局提出行政复议申请，该局作为复议机关进行依法审查，具有作出被诉行政复议决定的法定职权，复议主体适格。

　　昆明市公安局盘龙分局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，程序合法；昆明市公安局行政复议受理、审查、送达等程序及所作出的行政复议决定均符合法律、法规规定。

　　综上，昆明市公安局根据《行政复议法》规定，依法审查并作出的《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、复议程序合法，李某诉讼请求及事实理由无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

　　该案经昆明市盘龙区人民法院审理后作出判决，驳回李某全部诉讼请求。

　　释法 主观达成一致 可按卖淫嫖娼依法处理

　　嫖娼行为尚未发生，李某是否构成嫖娼？

　　法院经审理后认为，本案中， 络软件只提供搜索服务而不提供具体的服务，李某通过 络软件搜索到有按摩服务的商家，但提供服务的并非 络软件客服或工作人员，而是到按摩店由店内工作人员提供服务。李某到店后，经胡某介绍，得知299项目包含洗澡、全身按摩及前列腺保养（手淫）后，选择了299元的项目。

　　依据公安部相关“定性处理问题批复”，不特定的异性或同性间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括手淫等行为都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应依法处理。

　　依据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

　　双方主观上已就卖淫嫖娼达成一致，已谈好价格或已给付金钱、财物，并已着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或已发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应从轻处罚。

　　该案中，从查获经过、询问笔录、辨认笔录、现场视频等材料可以印证，李某与胡某谈好以299元的价格为其提供前列腺保养（手淫）服务，并且已经着手实施，仅因被警察查获这一意志以外的原因而尚未发生性关系，昆明市公安局盘龙分局认定李某具有嫖娼行为并无不当。