案例分享｜对于滥用信息 络“避风港”规则侵权行为应当如何审查

一、案情概述

电视剧《遗忘××》于2011年11月13日在某卫视首播。甲信息技术公司经授权取得了该剧自2011年11月14日至2016年11月13日期间的独家信息 络传播权。2014年10月14日，甲信息技术公司公证取证发现，某调频科技公司的品牌手机，在该手机自带的“视频”软件中搜索电视剧《遗忘××》，可在线点播该剧；播放画面仅有乙信息技术公司的视频软件水印，无页面跳转过程。甲信息技术公司主张调频科技公司直接侵害其对电视剧《遗忘××》享有的信息 络传播权，请求赔偿经济损失5万元。

二审诉讼期间，法院组织各方当事人进行抓包勘验，使用调频科技公司于2015年10月购买涉案品牌手机，打开手机中的“视频”软件，可看到“电视剧”“电影”等七类栏目，搜索电视剧《遗忘××》，手机页面均显示没有搜索到请求视频。关于抓包勘验时手机中视频软件界面与甲信息技术公司公证取证时软件界面不同的问题，调频科技公司解释为“调频科技公司推荐一款本地视频版的软件，上次手机勘验时升级，只能看本地视频，2014年12月升级，只有播放器的功能”。为印证前述解析数据，调频科技公司提交了其工作人员笔记本电脑中邮箱的邮件，显示2014年1月6日，乙信息技术公司工作人员向调频科技公司工作人员发送邮件，告知的数据与抓包勘验中得到的数据信息一致。二审法院曾询问甲信息技术公司，如果不认为是调频科技公司直接提供的侵权行为，是否主张分工合作或间接侵权，甲信息技术公司表示其主张调频科技公司以分工合作方式实施侵权行为或间接侵权。

二、法院认定

甲信息技术公司不服申请再审。再审人民法院经审理认为：二审诉讼中经过勘验抓包并解析的数据缺乏与侵权公证书取证事实的可比性，无法证明电视剧《遗忘××》来自乙信息技术公司服务器，不足以证明调频科技公司对被诉侵权行为仅提供了搜索链接的 络服务。一审判决对此认定正确。二审法院以甲信息技术公司在一审阶段明确主张调频科技公司的侵权行为系直接侵权为由，对于调频科技公司提供 络服务的行为是否构成间接侵权未予审查，与全面审查原则相悖。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定，判决如下：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。

三、法官评判

一、事后抓包分析证明链接服务的认定被告是否提供了链接服务，涉及对技术事实的查明，法院不能局限于片面孤立的技术事实，而应结合常识性的 络技术基础知识，并适用民事证据规则作出准确判断。 络环境下，数据信息易修改且不留痕迹。部分被告在应诉后通过提交事后抓包数据分析证据以证明其提供的仅是链接服务。对于事后抓包数据分析证据，虽然不能一概以事后为由予以否定，但对该类证据的采信应较为谨慎，采取相对严格的标准。

二、对直接侵权与间接侵权的全面审查要求在侵害信息 络传播权案件中，原告起诉时未明确主张被告行为属于直接侵害信息 络传播权的行为，还是属于为他人实施侵害信息 络传播权行为提供教唆、帮助的行为，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被告实施的行为性质进行全面审查。本案中，甲信息技术公司在一审诉讼中主张调频科技公司实施了直接侵权行为，且甲信息技术公司的主张得到了一审判决支持；二审诉讼中，甲信息技术公司在二审法院释明下已明确表示若不能认定调频科技公司构成直接侵权，其主张调频科技公司以分工合作方式实施侵权行为或实施了间接侵权行为。但二审法院以甲信息技术公司在一审阶段明确主张调频科技公司的侵权行为系直接侵权为由，对于调频科技公司提供 络服务的行为是否构成间接侵权未予审查，与全面审查原则不符。法院审理此类案件时，对技术事实的查明也需要较为复杂的过程，要求原告在起诉时就能精准提出被告直接提供了侵权作品，还是间接提供了侵权作品，过于苛责。而且在侵权行为显而易见，被告与侵权行为关系密切的情况下，仅因为原告主张直接侵权还是间接侵权不够准确，就直接驳回原告的诉讼请求，不仅增加增加了原告的诉累，而且对打击和制止侵权无法起到及时有效的作用。