苏力：戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入

【近期，B站、抖音、快手等平台整顿了大量改编影视作品的视频，在引发各界关注的同时，也为我们带来了若干值得思考的问题：在著作权的规范下，所谓“鬼畜改编”的底线究竟是什么？我们又该如何看待这些改编？

一、问题的界定

先是偶尔的调侃，然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑和各种作品的“搞笑版”，当代中国的大众文化乃至美感也正经历着一场与整个 会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。

2006年初，一位普通观众观看了电影《无极》后，有“受骗上当的感受”，花费了5天制作了视频作品《一个馒头引发的血案》(以下简称《馒头》)，放在自己的 页上，迅速在全国传播开来，[2]引发了一场有关侵犯热映电影《无极》[3]著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼正在酝酿。[4]相关讨论也从 络向其他平面媒体扩展，甚至惊动了国际媒体，[5]甚至惊动了政府相关部门。[6]

但对于还不那么习惯依法治国的民众(也包括一些法律人)来说，总有些，甚至总得有些，生活拒绝实在法的规训，否则生活还有什么意外和惊喜？历史岂非已为立法者或制定法所终结？ 络上以各种激烈言词反映的 友观点几乎是一边倒地支持《馒头》，[9]尽管未必能代表民意，却不可忽视。许多 会和文艺界人士，[10]即便是一些专门从事知识产权研究和实务的法律人，[11]也直觉感到，《馒头》争议不应当仅仅套用现行《著作权法》。更有学者敏锐指出了“‘馒头血案’的宪法视角”，[12]或是指出了《宪法》中关于保护、鼓励科学文化发展的相关条款，[13]或是试图重新解读《著作权法》第1条，扩展了法律分析的视野。但宪法上也规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，[14]因此很难令人信服地说表达自由权总是应当优先于财产权，或相反。[15]此外，目前中国宪法还没有司法化的制度条件。只是这都意味着法律人要有一种相对开阔的法律思路。

这类作品戏谑嘲弄的对象，可以是被借用材料中的某个(或一类或一些)作品—例如《无极》、《中国法治 道》和诸多广告等，被借用材料的作品因此成为戏弄目标；也可以是其他 会现象—例如《馒头》中城管队、无证摊贩和广告业等，被借用材料的作品因此成了戏弄的武器。当然也可以两者兼备；《馒头》就是。

《馒头》也许是唤起当代中国 会关注的第一个相对完整的戏仿，无论作为手段还是作品戏仿却不新潮。国外的情况无需多说；[21]中国现代以来，仅就我的回忆，公开出版发表的白话戏仿也至少有80多年的历史了。鲁迅先生可能是现代中国白话文学中这一风格的首创者，并且开拓了非常广泛的领域。鲁迅作于1924年的诗《我的失恋》是一个公开发表的典型且完整的戏仿，[22]戏仿的是汉代张衡的《四愁诗》，[23]一部没有版权的作品；但这部作品也可以视为对当时的一种风格或一派作品的戏仿，戏仿的是“五四”之后大量浅薄、肉麻的爱情诗。因此，这部作品既是用被戏仿作品(张衡诗)作为武器，也可以说是用被戏仿作品(当时的爱情诗)作为目标。鲁迅的另一种戏仿是对某些故事原型的戏仿，例如《故事新编》，[24]其中最具戏仿性的也许是《采薇》；只是由于仅仅采用了故事原型，似乎也可以称其为“戏说”。最绝的是，针对著名作家蒋光慈屡屡改名，鲁迅曾建议其更名为“蒋光Z”。这是我见过的最精悍、完整的戏仿；[25]虽无著作权问题，但涉及姓名等人格权：扩大解释，则非常类似于今天的“商标戏仿”。鲁迅之后或与鲁迅同时代作家也不时有这种戏仿，例如郭沫若的以《柱下史入关》为代表的系列故事。[26]

1949年之后，义正词严的宏大革命叙事湮灭了戏仿，一直持续到 1980年代后期；有戏仿因素的作品重新萌生并逐渐流行，先是主要在高校学生然后是在都市白领中。

王朔是这一时期的一个典型代表。其作品之所以获得很大反响，包括为许多人反感和厌恶，一个重要因素就是他在小说以及改编的电影中大量—自觉或不自觉地—运用了作为手段的“戏仿”。电影《顽主》中对弗洛伊德学说的戏仿，诗歌颁奖仪式上的诸多节目以及作为背景音乐的电影《苦菜花》插曲；电影《甲方乙方》对诸多革命电影和音乐的片断或风格的戏仿则比比皆是，对白“我为党国立过战功”、“打死我也不说”，歌曲“天上布满星，月牙亮晶晶”以及场景“地主婆”用发簪扎仆人(戏仿了电影《白毛女》)，均属此类。王朔以及一些影片的导演的重要贡献是把戏仿延伸到视听作品中了。但王朔也有独立完整的戏仿，这就是《犹大的故事》，[27]只是由于被戏仿作品不是中国的经典，才没有获得中国读者的足够关注。[28]

《甲方乙方》剧照

被戏仿的“作品”也变了，已不再限于文学艺术电影作品。2004年贺岁片《手机》中电视节目《有一说一》就戏仿了当时的热播电视谈话节目《实话实说》。最令人眼花缭乱的是，戏仿本身也成了被戏仿的对象。范例是2006年中央电视台春节晚会节目《说事》。它既是对电视节目《小崔说事》的戏仿，更是对8年前中央电视台春节晚会节目《昨天 今天 明天》的戏仿； 而后者又是当年对电视节目《实话实说》的戏仿。戏仿者也很奇怪：《昨天 今天 明天》中的戏仿者之一就是被戏仿电视节目的主持人；而在《说事》中，三位戏仿者全都是被他们戏仿的作品中的人物!

戏仿不只属于文学艺术电影和娱乐界，而在逐渐蔓延。国外早就有商业戏仿和商标戏仿的诉讼。[31]当代中国电影中如今也有了一些娱乐性的商标戏仿；最典型的是，电影《大腕》中“三六牌香烟”和“彪驴牌运动鞋”。甚至在历来很酷的学界，也不时有学术的或准学术的戏仿出现。我已经提到过鲁迅戏仿蒋光慈的姓名；与鲁迅同时，针对钱玄同的考证研究，傅斯年戏仿钱玄同的文字风格和思路“考证”了钱玄同的名字。[32]在法学界，近年来也有作品中夹杂了戏仿性质的论证；[33]但一个杰出的、独立完整的法律戏仿就是 络上流传多年的无名氏的《中华人民共和国恋爱法》，被戏仿的作品居然是《中华人民共和国合同法》![34]

三、批评性以及《馒头》触动了什么？

戏仿带来了娱悦，在都市知识群体，甚至一般民众中，很受欢迎；[35]但令戏仿受欢迎的还有其另一特点—批评性。戏仿往往，尽管不总是(参看前注28)，隐含了批评；这些批评不仅犀利，更重要的是，也许恰恰由于与娱乐相伴，更具有颠覆的力量。换一个词，完全可以借用王朔的概括：“戏仿的绝好对象……都是那吹得很大的东西”。[36]批评与娱乐的有效交融使戏仿在转型中国常常批评现实的新一代知识群体中—总体说来—大受欢迎；而另一面则是，戏仿也很容易冒犯那些与被戏仿作品和批评对象有各种直接间接利害关系的人，引出他们有理由的反感、厌恶甚至痛恨。

其次，由于 会转型以及法律的边界不清，某些戏仿还可能在批评和调侃一些 会现象之际，不经意地令某些受或应受或看似应受法律保护的人格利益受损。[38]这一点在电影《手机》引发的纠纷中就有明显反映，尽管这个问题后来没有作为法律问题提出来。在这一事件中，无辜的电视节目主持人，因其主持的电视节目被《手机》的某个情节戏仿，至少被部分观众视同为或怀疑为《手机》中不忠实的男主角，以及一位女配角。这种纠纷完全有可能在当代中国一些比较敏感的 会和政治问题上重复，因此未来的这类诉讼不可避免。

从这一维度看，我们可以比较好地理解戏仿在当代中国引发的争议。1990年代前期，中国文学界和人文界主要针对王朔作品展开的“人文精神大讨论”可以视为一个先兆；[39]只是由于历史的惯性以及尚未触动特定个体的法定利益，这场争论止步于“打嘴仗”。进入21世纪，日渐浓郁的法治意识形态推动了这一争论进入法律领域。2003年初中篇小说《沙家浜》对同名现代京剧的戏仿引发了诉诸法律但尚未诉诸法院的争议；[40]个别法律学者已经敏感地对中国的“戏仿”第一次做了比较系统的法律思考，[41]但没有引发 会和法学界的关注。2004年初，电影《手机》的戏仿引发了部分民众的无端猜测，有口难辨的主持人愤怒批评了《手机》导演，预告了关于戏仿的更为具体的法律争议即将到来。[42]《馒头》纠纷的登场，无论最后结果如何，因此，不过是全面拉开了关于戏仿的 会反思和法律处置的大幕。但如上所述，在中国，目前争议集中关注的主要是文化或符 利益，还不是与知识产权相关的财产利益。这也表明戏仿纠纷，需要借鉴，但不能只是依靠国外有关戏仿的法律分析来处理中国的戏仿纠纷。

每个人都有权，因此完全可以，追求对自己最有利的诉讼选择。基于不告不理的原则，被告律师也只能首先应对原告的诉讼请求。但首先不是仅仅。法律人，特别是法学理论的思考，不应受制和局促于原告的请求，而应把为诉讼策略排挤或掩藏的因素纳入分析，以便以开阔、全面和平衡的视野来处理《著作权法》没有明确涵盖的戏仿。这就决定了不能把《馒头》纠纷视为甚至主要视为一场仅仅有关著作权的纠纷。

可以细致考察一下《馒头》的戏仿。《馒头》结构比较复杂(这部分证明了其艺术创造性和独立性)；它同时戏仿了两个主要作品，尽管借用的比例不同。一是中央电视台12频道的《中国法治 道》，另一是电影《无极》。前者为《馒头》提供了自己的组织架构，得以整合《无极》的以及其他的素材，创造了一个与《无极》的材料片段相兼容的视频作品，与《无极》故事不同却又有《无极》的影子。尽管可以有不同解读，《 馒头》的批评明显指向了电影《无极》：故事不近情理，故作高深，矫揉造作，内容空泛，人物概念化，某些艺术造型缺乏美感，令《馒头》观众感到荒诞却没有什么可感知的深刻意义；从总体上看来，是一部形式大于内容的作品。《馒头》嘲弄了导演的艺术追求，嘲笑了导演通过影片进行和试图表达的关于人类命运的思考，严重打击了导演的自我期许和自尊(精神损害)，也在一定程度上降低了该片导演在中国电影界特别是在电影观众中的声誉。

必须深入考虑文艺批评的有效性，除了传播的及时、广泛外，特别要考虑在电影批评上视频作品的特殊有效性。与文字交流相比，图像视觉具有更强的冲击力；这一点处处有所反映。无论是电视电影广告还是大幅电影招贴画，凸现的都是视觉形象；甚至在纸面媒体诸如“大幅标题”“、头版头条”的描述也都表明了视觉感观的重要性。因此，针对电影作品的文字批评往往相当无力；而针锋相对的、诉诸视觉的批评不仅更直接、更强烈、更有针对性、更有冲击力，也更为有效。

有效不仅是表达，也是接受。在匆忙的现代 会，人们已很难从容阅读文字批评，很难将文字转换为图像；更重要的是，大量年轻知识人已习惯于借助 络获得信息，也习惯于 络传播的视听作品。而一个视觉形象传达或接受的信息，往往超过数千字的描述刻画，具体、生动、直接。视频作品大大降低了信息费用，因此是一种文艺批评形式的创新。这也许是作为文艺批评，《馒头》最有意义的一面。

《馒头》还不仅仅是文艺批评；其中还包含了对诸多其他 会现象的批评。例如对城市管理—城管队和无证摊贩以及两者之间关系—的戏谑，对商业广告的批评，对电视插播商业广告的批评，对诸多法治节目常见的那种略带夸张、有时有点故弄玄虚的播 风格的些许讽刺，或许还影射了某些行业“(她每天的工作就是穿衣、脱衣”) 等。尽管未必都是有意为之，但不同的受众会从中感受到不同的、对于某些 会现象的批评，或会换一个角度观察这些 会现象。即使未必都很公道，有的甚至在有些人看来有些偏颇，但无论视觉形象还是语言，无论是具体情节还是整体风格，《馒头》并不冒犯人(offensvie)。而批评与表扬的区别就在于前者总会令人多少有些不快。

四、利益平衡与“合理使用”

戏仿的娱乐性和批评性受到相当一部分人稳定的欢迎，有一定的消费市场，标识了其 会价值；随着知识群体的扩大和城市化，可以想见，戏仿的 会需求，进而其 会价值，也会进一步增加。但好东西也不能吃多了。因此我们还必须考察一些争议，了解戏仿是否，以及在多大程度上，可能损害其他好东西—那些同样值得保护的个人和 会的利益。中国的《著作权法》可以在法律规定上对戏仿“不着一字”，但中国 会中各种权利的冲突已不允许它“尽得风流”了。

至少某些戏仿确实可能损害一些值得保护也已为各类法律保护的权利和利益；在某些情况下，戏仿的特点也令它比其他作品更容易在法律上视为侵权。

但由此得出的一个结论是，对诸如电影这类衰变率很高、一次性消费的产品，知识产权法上有必要对戏仿借用材料之数量给予严格限制。

因此，在当代中国，戏仿的法律保护必须有宏观的、多方面的利益平衡。首先必须以中国现有的 会实践为基础系统思考戏仿法律保护的长远后果，同时还应充分考虑法律和司法的固有特点和局限。此外鉴于目前戏仿的主要受众是都市中青年知识群体，戏仿方式多种多样，因此具体的判断必须应更多基于法官在具体案件司法中对诸多细节和所涉及的相关利益的精细考察，以及基于学界对相关案件的细致分析评论，很难以抽象的法律条文，以规则形式予以统一规制，只能将相对灵活的“合理使用”原则延及戏仿和有戏仿因素的作品。中国的《著作权法》应作出相应修改或以司法判例予以确认。

五、戏仿的“合理使用”

但“一般原则并不能决定具体的案件”。[57]在司法中，笼统地说“合理使用”对法官处理戏仿纠纷可能没有太多的直接帮助，除了适用有关“合理使用”的一般考量外，必须针对戏仿的合理使用予以进一步限定和分析。

首先，对戏仿的“合理使用”界定应当比对一般作品的“合理使用”界定更宽一些。作品内片断戏仿一般应视为“合理使用”，除非对方提出了强有力的反证；这是一个程序上有利被告但可以推翻的假定。一般情况是，一个作品引用其他作品越少，“合理使用”就越可能成立，但戏仿之“合理使用”界定一定要比其他作品更宽，因为只有唤起受众对被戏仿作品的熟悉才可能产生戏仿的效果。这也就意味着，包括戏仿在内，不同类型的作品有不同的具体的“合理使用”标准，不宜统一采取数量或比例规则。即使，目前出于诸如“法治统一”、“防止滥权”的考量不得已采用数量或比例规则，对戏仿也应适度放宽尺度—特别是当被戏仿作品是批评对象之际。但放宽也只能借用部分材料；而不能仅仅是在原作中增加一些吊(倒)胃口的情节或对话(中篇小说《沙家浜》的问题之一就出在这里) 。

第三，在司法判断戏仿是否“合理使用”时，对是否有商业性质的判断也许不应仅仅以戏仿者是否有货币化的收入，或是否有营利目的(这其实必须通过证据来认定，而证据总是外在的)作为标准；而应当关注上面提及的替代性。替代性可能带来，但并不必然要求有，直接的货币收益。

之所以对戏仿之商业性质作宽松解释是因为，如果司法上一定要求有狭义的商业目的才能认定侵权，可能会留下一个漏洞：被戏仿作品的竞争对手也许会私下雇佣戏仿者，以非营利、非替代的戏仿来压缩被戏仿作品的潜在市场，竞争对手则可能从中获利。理论上看，这种情况可以通过调查发现，但成本会很高，也很难证明；因此，更好的方式，更便利司法的方式是，在营利问题上，应适度放宽有关商业营利的判断标准。

这一与营利有关但不具决定性的替代性标准，因此，会促使戏仿者，为避免侵权指控，一方面会尽量减少借用被戏仿作品的材料，另一方面则会在创造性转换借用材料上努力。这会促成更多具有创新意义的相对独立的出色的戏仿。

六、戏仿侵犯“名誉”或“声誉”

戏仿的娱乐性往往来自它指出了甚至有意夸大了被戏仿作品的一些弱点或特点，有意无意地戏仿也会有影射，因此还必须讨论戏仿涉嫌侵犯名誉权的问题。先验地排除对有关“名誉”以及其他问题的法律思考，作为钻研一个部门法也许必要，但在司法实践中则不可能。

为了便于分析，也鉴于在中国，我把名誉暂且划分为两种。一种是关于人格品行，我称之为“名誉”(repuattion)；一种则是更多关涉职业能力，我称之为“声誉”或“名气”(fame，presitge)。两者都涉及他人对某人的看法和评价。但前者更多涉及对一个人“好坏”之判断，往往必须基于一些真实发生的事情，因此至少在目前来看，还算有一个相对稳定的标准，并且与名气不直接相关。而后者主要是因其能力而在职业圈内和 会上获得的知名度。一般说来，一个人可以名气很大，但未必名誉很好；尤其是在文化娱乐界，由于标准的多元和主观性，一个知名度很高的人有可能争议颇多。

如果这一划分成立，首先一个基本的要求是，无论戏仿批评、嘲讽、戏弄某些 会现象、他人还是被戏仿作品，都不应有人身侮辱，包括观众可察知的误导性或影射性地伤害他人名誉。当然，言论自由必须坚持，包括艺术表达的自由；只是这种自由必须受到保护公民权利的法律的限制。

《手机》剧照

特别值得中国法律界注意的是中国 会变迁带来的文艺界的变化：文艺作品的生产、消费和利润分配实际上已经私有化了。《手机》是一部狠赚了一把的商业片；它不存在新闻 业通常可以诉诸的 会公共利益的辩解，至少是大大弱化了。[60]而且，由于戏仿的对象是相对确定的个体，并非不确定的众人，这也便利了戏仿者的事后交易，即通过司法完成这一交易。还值得注意的是，在一定意义上，这种诉讼甚至对戏仿者本人也许是有利的，因为诉讼本身对这一戏仿也许有广告效应。

七、戏仿之 会功能的再考察

说到透支，这就涉及到另一个法律领域，消费者权益的保护；特别是，面对诸如电影这样的消费品，面对与之相伴的大量广告宣传，如果消费者对产品或服务感到不满，他或她是否能够以及如何获得某种救济和保护？在这里，我们会再次看到《馒头》的 会功能。

《大话西游》剧照

在这一背景下，特别是在当代中国 会文艺批评很难、批评形式还很传统的条件下，由普通的电影消费者自发制作的、在 络上迅速传播的批评性戏仿就具有了特别重要的 会功能。它首先警示了中国 会当下有质量的、及时的、可靠的文艺批评供给严重不足。更重要的是，它是针对目前中国电影市场的问题，由消费者自发生产的、向诸多潜在消费者免费提供的一种远比影片投资者的商业广告或其他文字形式的电影批评更为可信、及时和有效的消费指南；它具有一种特殊的产品质量控制的功能；通过迅速有效的信息传播，它会联合消费者，不允许质量较差的作品占据太大市场，甚至会将之完全赶出市场。

上述分析还只是从文艺批评的维度展开的，但戏仿并不限于文艺批评，许多戏仿其实也有对 会的批评。鲁迅先生对当时的浅薄肉麻爱情诗的调侃，王朔小说在1980年代末90年代初对中国 会知识界的虚伪矫饰的讽刺，都是比较典型的。《馒头》中也有这类的 会批评。甚至《馒头》的批评可以视作对中国知识界一些人故作高深的哲人情怀的讽刺，对中国电影界的奥斯卡情节以及与之相伴的各类包装的批评。这些批评未必对；也许正因此，《馒头》只能调侃和戏仿；它没有自信正义在手的坚定，未能高瞻远瞩地指出未来前进的方向。但给不出答案不等于不能发言。

【注释】

[1]王朔：《他们曾使我空虚》，载《无知者无畏》，春风文艺出版 2000年版，第84页。

[2]有关情况，可参看《胡戈：玩笑开大了》，载《南方周末》2006年2月23日。

[3]据《南方都市 》2006年元月4日 道，电影《无极》2005年12月12日在北京首映，次日该片获美国金球奖“最佳外语片”提名；首周末全国票房为7452万元人民币，打破了此前五项国内电影票房纪录。

[4]据 道，《无极》著作权所有者中影和盛凯已经联合委托北京浩天律师事务所处理胡戈侵权一案。《陈凯歌是否告胡戈全看胡态度》，

http：
//ent.sina.com.cn/x/2006-02-15/1313986353.html。

[5]Robert Marquand，“A Spoof Hits China’s Web – and a Star Is Born”， The Christian Science Monitor， http：
//www.csmonitor.com//2006//0313//p01s03 – woap.html 。又请看，《美国院士关注馒头血案 ： 我们动了陈凯歌的馒头》，http：
//ent.sina.com.cn/m/c/2006-03-13/10001013900.html

[6]据 道，国家版权局版权司司长王自强关于《无极》和《馒头》的观点是，如果用于介绍情况或者说阐明一种观点，适当地或者少量地引用他人的作品是《著作权法》允许的。《馒头》是否超出了合理使用的范畴，应由司法机关通过民事诉讼的方式来解决。“《馒头血案》是否侵权，版权局官员谈著作权范畴”，http：
//news.sohu.com//20060215//n241837408.shtml。

[9]据一个 道，某 站调查，88.9%的 民回答表示喜欢《馒头》，超过85%的 民认为打官司是“小题大做”。请看，前引5。

[10]《华夏时 》 道，《曾志伟陆川等斥陈凯歌炒作，文艺评论家支持胡戈》，http：
//tianmi.cn/news/2006-2/1059-1.htm。

[11]请看《一个馒头引发的著作权问题》，载《新民周刊》2006年2月27日。

[12]蔡定剑：《“馒头血案”的宪法视角》，载《新京 》2006年3月4日。

[13]《中华人民共和国宪法》第19、22条。

[14]《中华人民共和国宪法》第13条。

[15]冯象在批评我对某类似案件的分析中指出了这一点。冯象：《案子为什么难办》，载《政法笔记》，江苏人民出版 2004年版， 第41页。

[16]Marquand，“A Spoof Hits China’s Web – and a Star Is Born”，前引5。

[17]关于这一点的细致分析， 可参看 Jonahtan D. Culler，Structuralist Poetics：Structuarlism， Linguistics and the Study fo Literature，Routledge， 2002， pp.152-154.

[20]Robetr P. Merges， Peter S.Menell， Makr A. Lemley， and Thomas M.Jorde，Intellectual Property in the New Technological Age， Aspen Law& Buisness， 1997， p.494.

[21]可参看Posner， Law and Literature， 前引7 ，p.405。

[22]鲁迅：《我的失恋》，载《野草》，人民文学出版 1979年版，第8-9页。

[23]请看沈德潜编：《古诗源》中，华书局1963年版，第54-55页。

[24]鲁迅：《故事新编》，人民文学出版 1979年版。

[26]郭沫若：《沫若文集》，人民文学出版 1959年版。

[27]王朔：《犹大的故事》，载《王朔文集随笔集》，云南人民出版 2003年版， 第127-129页。

[28]另一个必须一提的， 同样没有受到足够关注的戏仿代表人物是王蒙。特别是他对李商隐诸多七律诗的重新组合排列，因此“创作”出了诸多类李商隐风格的作品。这些“创作”虽然不“搞笑”但，仍应属于戏仿作品， 不仅有一定的娱乐效果， 而且也有批评的效果。也因此， 我才在更情愿称这类作品为“戏仿”而不是“搞笑”或“戏说”，因为它们并不仅仅“搞笑”，甚至并不“搞笑”。

[29]《讲述电视流氓自己的故事》，又称《大史记Ⅱ 》或《分家在十月》戏，仿的是前苏联影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》，讲的是虚拟了央视评论部内部权力斗争， 新闻评论部工作人员均以“处理过”的真名出场。注意，甚至这个作品的标题就是一个戏仿， 戏仿的是王刚表述的电视节目主题语“讲述老百姓自己的故事”。

[30]《大腕的各种版本》，http：
//bwxfyr.blog.163.com/articlel/-01nX -jjYNQz.html。

[31]White v.Samusng Electronics America，Inc.， 989 F.2d 1512.

[32]此文多年前读过，但无从查找出处。

[33]前引15冯象书，第7页苏力：《法的故事》，载《制度是如何形成的? 》，中山大学出版 1999年版。

[34]《中华人民共和国恋爱法》，http：
//www/sikao.com.cn/wzhsow.asp?wizd=366。

[37]王蒙： 《躲避崇高》，载《读书》1993年第1期。

[39]请参看，张汝伦等：《人文精神：是否可能和如何可能》，载《读书》1994年3期；高瑞泉等：《人文精神寻踪》，载《读书》1994年4期；许纪霖等：《道统、学统与政统》，载《读书》1994年5期；吴炫等：《我们需要怎样的人文精神》，载《读书》1994年6期， 以及其他相关的文章。

[40]薛荣：《沙家浜》，载《江南》2003年1期 。该小说戏仿了人们熟知的现代京剧《沙家浜》但，是从故事情节到人物形象均有较大的不同；引发了对小说提出了严厉的 会批评， 最终导致《江南》第一期停止销售， 第四期《江南》则在封二的显著位置以杂志 的名义刊登了题为“我们就刊发小说《沙家浜》的学习与认识”的书面道歉信， 向“所有读者、新四军老干部和‘沙家浜’的父老乡亲表示由衷的歉意”。

[42]《崔永元“炮轰”手机》，http：
//www.southcn.com/ent/zhuanti2/cuiyy/。

[43]《人不能无耻到这地步，陈凯歌怒斥“馒头”教主》，http：
//yule.sohu.com/20060213/n227754906.shtml。

[44]《胡戈：玩笑开大了》，前引2；又请看《胡戈正式向陈凯歌道歉， 情愿打官司也不承认侵权》，http：
//ent.tom.com/1306/1362/2006215-174821.html。

[45]有不少人士也都指出了这一点，例如蔡定剑：《“馒头血案”的宪法视角》，前引12 。

[47]《中华人民共和国著作权法》第21条；《中华人民共和国专利法》第42条。

[48]关于区别定价或价格歧视的合理性的分析， 请看，William M.Landes and Richard A.Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，Harvard University Perss， 2003， pp139 – 401。

[49]当然也有例外。在一个电视访谈节目中， 陈红女士称其儿子“已经看了八次《无极》，还想看”。确有极少数优秀作品比较长期地保持了稳定的销量， 并因此被称为“经典”。

[50]美国目前最权威的先例是，Campbell v.Acuff-Rose Muisc， Inc.， 510U.S.569(1994) 。根据此案判决， 是否“合理使用”要考虑“使用的目的和特性”、“版权作品的性质”、“所使用的部分与整体版权作品相关的数量和重要性”以及“该使用对该版权作品之潜在市场或价值的影响”。有关论述和分析还可参看， Landes and Posner，Economic Structure of Intellectual Propetry Law，ch.6。

[51]《中华人民共和国著作权法》第5条第一款。

[52]《中华人民共和国著作权法》第21条 。

[55]这些戏仿对被戏仿的商标只有好处， 没有坏处。这种戏仿可以使得这些产品的广告可以名正言顺地进入电影， 并且商业广告的效果也更好。因此， 一些商标被戏仿的企业甚至会投资这类有戏仿片断的电影。

[56]最典型的是， 小品《昨天 今天 明天》对《实话实说》节目的戏仿以及 2006年小品《说事》对《昨天 今天 明天》和另一电视节目《小崔说事》的戏仿。

[57]Oliver Wendell Holmes，Jr.，Lockner v. New York， in The Mind and Faith of Justice Holmes，His Speeches，Essays， Letters ，and Judciail Opinions，ed. by Max Lerner，Translation Publishers，1989，p.149.

[58]参看《胡戈：玩笑开大了》，前引2。

[59]例如《胡戈应邀担任浙江电视台〈三国演艺〉栏目策划》，http：
//ent.sina.com.cn/v/m/2006-03-09/14431010755.html。

[61]《大话西游》是香港导演刘镇伟执导的上下两集电影。1995年该片进入内地，反映平淡。直到该片在内地发行VCD之后，1997年左右《大话西游》在北京高校引起讨论形成话题，引致当时人人都在背“大话”台词。

[62]有关的分析，可参看[法]布尔迪厄：《文化资本与 会炼金术》，包亚明译，上海人民出版 1997年版，第202页以下。

[63]亚里士多德认为，悲剧就是“通过引发怜悯和恐惧使这些情感得到疏泄”。亚里士多德：《诗学》，陈中梅译注，商务印书馆2002年版， 第64页 。

[64] Marquand，“A Spoof Hits China’s Web – and a Star Is Born”，前引5。