在朋友圈出售“呼死你”软件的定罪之争

在朋友圈出售商品司空见惯，但在朋友圈出售“呼死你”软件构成犯罪的该定何罪却引发了争议，公安机关认为构成“非法利用信息 络罪”，检察机关认为构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，法院最终采纳了辩护人的意见认为构成“非法利用信息 络罪”。下面以本人辩护的一则真实案件为例（为突出重点案情有一定简化），详细阐述之。

一、案件事实

2017年底至2018年7月间，被告人甲通过其使用的昵称为“技术主管”、“华宇科技”等微信 在微信朋友圈大量发布出售“安卓云呼”、“呼死你”等软件信息，并向位于某市的乙等不特定人员出售上述软件90于此，违法所得人民币19000余元。

2018年7月12日，某市公安局至甲住所将被告人甲抓获。经讯问，被告人甲如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人甲退出违法所得人民币19000元。

公安机关认为，犯罪嫌疑人甲构成非法利用信息 络罪，并向检察机关移送审查起诉。

检察机关提起公诉称，被告人甲提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为初犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款之规定，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工作罪追究其刑事责任。

被告人甲认为，其对指控的犯罪事实无异议，但认为自己构成非法利用信息 络罪。

辩护人认为，被告人甲的行为应构成非法利用信息 络罪，涉案软件不具备进入、非法控制受害人手机的功能，故不应认定为专门用于侵入、非法控制受害人手机的程序、工作

二、法院审判

法院经审理认为，关于本案的定性，经查，涉案“呼死你”软件是通过连续拨打被害人手机或发送短信实现骚扰的目的，并不具备相关司法解释所规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”三种情形，被告人甲的行为不构成提供、侵入非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其利用信息 络发布违法信息，系非法利用信息 络行为，故对被告人甲的辩解及辩护人关于定性的辩护意见，均予以采纳。

最终，法院综合被告人构成累犯、如实陈述和退赃的情节，以“非法利用信息 络罪”判处被告人甲有期徒刑一年。

三、法理分析

被告人甲依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而应构成非法利用信息 络罪

1、被告人在朋友圈出售的“安卓云呼”和“呼死你”软件在事实上仅具有骚扰功能，不具备侵入、非法控制受害人手机的功能

被告人在案供述 “安卓云呼”、“呼死你”软件的功能为：“在软件上把对方手机 码输进去，然后就会自动给对方打骚扰电话，一分钟可以打出两个电话，每次响铃一到二秒之间，每次能连续骚扰15分钟，一天可以骚扰五次。2018年3、4月份销售的呼死你软件是没有呼叫功能的，只能发送十条左右的信息，到2018年5月份开始销售的呼死你软件才具有呼叫的功能。”

证人乙陈述：“从我购买呼死你之后，我断断续续使用过四五天，每天用四、五次，但是每次只能呼一分钟就自动停止了。我对丙用了十次左右，因为每天这个呼死你软件只能使用3次，每次干扰对方的时间大概1至2分钟。2018年7月5日，我因发送信息干扰正常生活被某市公安局行政拘留8天，2018年7月1日从拘留所出来的。”

受害人丙陈述：“我有印象的是6月2日晚上的一次，这次时间比较长的，大约一个小时不到一点。之后就是7月1日晚上22时44分开始到23时13分接到电话骚扰。7月2日下午17时05分开始受到短信骚扰。我来 案后，7月2日晚上19时46分到19时53分受到电话骚扰，20时45分左右受到短信骚扰。7月3日凌晨0时53分收到短信骚扰，下午18时11分受到短信骚扰，晚上18时11分到18时12分受到电话骚扰。7月4日0时12分受到电话骚扰，0时44分受到短信骚扰，9点46分受到电话骚扰，10点46分受到电话骚扰，12时41分受到短信骚扰。我的手机无法正常使用，因为我还有别的事情要通过手机联系的，我只能开着手机，不能关机的。半夜打过来的骚扰电话或者骚扰短信也影响我正常休息。”

显然，被告人和两位证人对本案“呼死你”软件功能的陈述基本是一致的。事实上，其仅可对受害人手机进行拨打骚扰电话和发送骚扰信息，且有时间和数量限制，根本不具有侵入、非法控制受害人手机的功能。

2、被告人在朋友圈出售的“安卓云呼”和“呼死你”软件在法律上也不能认定为“专门用于侵入、非法控制受害人手机的程序、工具”

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。但如何理解上述条文中的非法获取计算机信息系统数据？如何理解侵入计算机信息系统？如何理解非法控制计算机信息系统呢？全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案（九）条文说明、立法理由及相关规定》（臧铁伟、李寿伟主编）一书第200页、201页和202页作了详细说明。

首先，关于非法获取计算机信息系统数据的理解。

非法“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统，秘密复制他人存储的信息；也包括骗取，如设立假冒 站，在受骗用户登录时，要求用户输入账 、密码等信息。计算机中“存储、处理和传输”三种形态的数据，均符合法律的规定。

其次，关于侵入计算机信息系统的理解。

“侵入”，是指未经授权或者他人同意，通过技术手段进入计算机信息系统。例如，通过技术手段突破他人计算机信息系统安全防护设置，进入他人计算机信息系统；入侵他人 站并植入“木马程序”，在用户访问该 站时，伺机侵入用户计算机信息系统；建立色情、免费软件下载等 站，吸引用户访问并在用户计算机信息系统中植入事先“挂” 好的“木马”程序。不论行为人采用何种手法，其实质是违背他人意愿，进入他人计算机信息系统。违背他人意愿，包括行为人采用技术手段强行进入，如破坏他人计算机安全防护系统进入，也包括未征得他人同意或者授权擅自进入。

再次，关于对他人计算机信息系统实施非法控制的理解。

“非法控制”，是指通过各种技术手段，使他人计算机信息系统处于其掌控之中，能够接受其发出的指令，完成相应的操作活动。例如，通过给他人计算机信息系统植入“木马程序”对他人计算机信息系统加以控制，可以“指挥”被控制的计算机实施 络攻击等活动。“非法控制”包括对他人计算机实现完全控制，也包括只实现对他人计算机信息系统的部分控制，不论实际控制程度如何，只要他人计算机信息系统执行其发出的指令即可。

另外，2011年9月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机信息系统解释》）第二条规定：具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统，非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

本案中，被告人甲出售的“安卓云呼”和“呼死你”软件仅能在一定的时间内给目标手机拨打一定数量的电话以及发送一定数量的短信，根本没有从目标手机中窃取或骗取数据的功能。同时，目标手机的通信 络是公开的，安卓云呼”和“呼死你”软件拨打或发送短信均是公开进行的，目标手机可以接通骚扰电话，并不存在避开或突破目标手机安全保护措施，强行进入或擅自进入目标手机的问题，其更不能给目标手机发送指令并要求目标手机执行。

《危害计算机信息系统解释》第十条规定：“对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的‘国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统’、‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’，‘计算机病毒等破坏性’难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体请认定。”实践中，检验部门包括公安、国家安全、保密等部门（参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释》第703页）。但公诉机关举证的证据中，并没有相应省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门对本案“安卓云呼”和“呼死你”软件是否具有侵入、非法控制计算机信息系统功能进行检验的 告。而且，公诉机关在没有任何补充证据的情况下，就更改了公安机关认定的“非法利用信息 络罪”罪名。

公诉机关指控被告人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，不符合我国刑法第二百八十五条第二款、第三款规定的条文精神，也与相应司法解释相悖，更没有相应权威检验结论支撑，故公诉机关指控的该罪名不能成立。