作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院
【题外话】
不知不觉居然已经写到第（八）期了。其实在写到第六期的时候，我还和泰迪小熊调侃：这个系列到底是应该写到 “天龙八部”还是“九阳真经”——说实话，正如在第一期时所言，针对游戏名称知识产权保护的话题，案件丰富但讨论的少。要说的太多，我也有点刹不住。
所以，我们还是以“一言不合”始，以“十全大补”结束吧。大家再坚持两期，容我再胡诌一阵子。这期来个小清新的图，抒发一下胸怀。
（图十一）
书接上文
二、游戏元素名称
（四）反不正当竞争法
孙远钊先生就著作权法与反不正当竞争法的关系做过一个非常形象的比喻：“如同今天你筑起一道墙来保护自己的家园；家园是有著作权的，但墙的本身则没有。我今天在你的墻上凿了个洞，可以窥见你的家园，这凿洞的行为恐怕还不算是对著作权的侵权，但实际上所产生的明明就是那个效果。所以目前只能以反法来补强，以符合中国的国际法律义务和责任。”
关于游戏元素名称的权利定性，实务界和理论界都尚有争议。之前我们讨论了关于提供著作权法保护路径的是与非，实际上，一些法院并没有纠结于如何给游戏元素名称在著作权法中一个“合理的解释”，而是转向“墙”的思路，在《反不正当竞争法》中考虑保护路径。关于反法的思路，大致分为两点：《反不正当竞争法》第五条第（二）项与第二条。
1、知名商品的特殊装潢：《反不正当竞争法》第五条第（二）项
（1）不构成知名商品的特殊装潢
一些原告律师在提出游戏元素构成“作品”的同时，还主张游戏元素名称构成了反法中知名商品的特殊装潢，即了《反不正当竞争法》第五条第(二)项，应该说，这种思路比较奇特，法院对此持否定态度。
“凡人修仙”案，与上述侵权二案不同，其涉及“凡人修仙传”文字小说的“改编权”侵权。
（2）构成知名商品名称
2、众元素构成知名商品的竞争优势：《反不正当竞争法》第二条（原则性条款）
另外一种思路，一些法院认为游戏元素名称难以构成知名商品，故而在反法第二条的原则性条款中寻求提供保护的依据。
在“炉石传说”案中，法院认为“电子游戏远不只仅为大众娱乐而存在，而是具有极大的商业价值，游戏行业作为新兴行业，已经成为经营者投资获利的重要市场。为了规范游戏行业的健康发展，中国软件行业协会还组织制定了《中国游戏行业自律公约》，鼓励游戏行业从业者开展合法、公平、有序的竞争。本案原被告均为游戏产品的同行业竞争者，理应恪守反不正当竞争法及游戏行业自律公约的相关规定，开展公平竞争。本案中，原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。 ……游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型 络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”?
（五）商标保护
易公司针对游戏元素名称保护的思路非常独特，目前在案例中看，仅此一家。在“梦幻西游”案中， 易公司把游戏元素名称分别在41类注册上为商标，应该说，防御工作应该算是做的非常细致的，但问题在于，游戏元素名称与游戏软件名称在使用方式上存在很大区别，法院最终认为被告在被诉游戏作品中使用 易的游戏元素名称不构成商标性使用，所以也就谈不上近似与否了，等于这项策略被架空了。
注 释：
?（2015）浦民三知初字第529
? (2014)沪一中民五(知)初字第22
? (2014)浦民三(知)初字第763
? (2014)京知民初字第1
? (2015)粤知法著民终字第30
? (2014)沪一中民五(知)初字第22
【未完待续】
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