浅析计算机软件著作权维权实务要点

近几年，侵害计算机软件著作权纠纷案件逐渐增多，该类型案件越来越受到关注。笔者通过检索相关案例，试着浅析计算机软件著作权维权实务当中裁判的要点问题，下面主要从软件著作权人确定、侵权认定规则、赔偿金额确定、惩罚性赔偿适用等四个方面进行探讨。

软件著作权人确定

原告主张软件著作权保护，就必须先证明其系计算机软件的著作权人。《计算机软件保护条例》第九条明确规定，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。根据行业惯例，软件开发者一般会在软件中署名，署名是一种便捷、有效证明权属的方式。但在司法实务中，抄袭剽窃型的侵权者通常会抹去软件中的相关署名信息，此时不能仅凭署名方式来证明权利的归属。

虽然，著作权与专利权、商标权不同，著作权自作品创作完成之日起即享有，实际上并不需要进行登记或注册，但是，软件开发者通常会对软件进行著作权登记，因为这是证明权属的重要依据。法院就主要通过软件著作权登记情况来判断原告是否享有权利，进而判断原告的诉讼主体是否适格。软件开发者通常不会对软件中完整的源代码进行登记，所以软件著作权登记书不能作为证明权属的唯一证据，权利人需辅以其他证据予以印证，若无法提供其他证据，可能面临权利无法得到充分保护的风险。例如，(2019)最高法知民终816 案件中，因原告未完整提交涉案软件的程序及相关文档，法院仅对原告已证明享有权利的某部分程序内容进行保护。

软件开发者要想获得充分的保护，需要提供充分的证据来证明系计算机软件的著作权人，司法实务中权属证据包括以下几种：（1）计算机软件的著作权登记证书；（2）计算机软件上的署名；（3）源代码、注释、 址、用户界面、用户协议等包含的署名；（4）软件开发过程记录，包括开发测试过程、软件发布维护等记录；（5）第三方认证机构的证明；（6）通过许可或者转让而取得权利的合同；（7）符合行业惯例的权利人声明。软件开发者在软件开发、销售和服务过程中应注意留存相关证据，以便于在后续维权过程中确保权利能够得到全面、有效的保护。

侵权认定规则

认定侵害计算机软件著作权基本规则为“接触+实质性相似原则”，具体指被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，被诉侵权软件与原告主张权利软件的相关内容相同或者实质性相似，且被告不能举证或者作出合理解释的，可以认定被告侵害了原告的计算机软件著作权。

01、判断“接触”可能性

“接触+实质性相似”原则中，“接触”要件可以视为侵权认定中重要的前置性基础。在司法实务中，法院对“接触”的认定门槛不高，更多只是认定一种“可能性”。这种“可能性”有以下三种：

直接可能性，是指原告有证据证明被告直接接触了原告的软件，例如被告直接得到了原告开发完成的软件、被告曾参加软件的开发销售等过程。例如（2018）沪73民初32 案，因被告曾是原告公司员工，直接参与了原告软件的开发与销售过程，有机会接触到原告软件，法院因此认定被告具有直接、全面接触到原告权利软件的可能。

推定可能性，是指被诉侵权软件与权利软件存在高比例的相似或者不合常理的相似，且被告未作出合理解释的，可以根据在案证据认定存在“接触”。这种可能性实际上是以“实质性相似”来反推“接触”的一种情况。（2021）最高法知民终354 中的被诉侵权软件与权利软件的文件内容高度相似，文件大小相同，并且在文件后缀名上存在不合常理的相似，在被告没有作出合理解释的情况下，法院直接认定被告存在事前接触权利软件的可能。

02、“实质性相似”对比

著作权法保护思想的表达而非思想本身。计算机软件被纳入到著作权法保护范畴，自然符合只保护思想的表达而非思想的标准，那么在计算机软件中的表达则体现在文字部分和非文字部分。故具体到计算机软件中的“实质性相似”则是指文字部分相似和非文字部分相似。

文字部分相似，指两个对比软件的源程序代码、目标程序代码的相似。到目前为止，文字部分的相似比例具体达到多少才能认定构成“实质性相似”尚未明文规定。软件之间相似的比例越高，两者相似程度自然就越高，所以在司法实务中，一般认为两对比软件的代码相似度达到七成以上，则构成实质性相似。

例如，（2018）沪73民初32 案件中，根据比对结果，被诉侵权软件与权利软件存在高度相似，相似比例达到了88%以上，且两款软件对应版安装包文件名称、修改时间和文件大小完全一致，故认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，在计算机软件著作权侵权纠纷中，文字部分的比对并非必备条件和必须环节，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的程序界面、运行缺陷、运行环境等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

例如，（2021）最高法知民终1269 案件中，被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处，其中包括自主命名函数、核心程序结构、软件曾用名、缺陷内容、冗余内容、配置文件等。以上内容构成相似明显不符常理，被告未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，被告无正当理由未作出合理解释应当承担举证不能的不利后果，故法院认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

接触与实质性相似，两个条件缺一不可。仅有后者没有前者，不构成侵权，无庸赘言；仅有前者没有后者，同样无法认定侵权成立。当然，满足接触加实质性相似标准具有高度的盖然性，被诉侵权人亦可提出反证予以推翻。

赔偿金额确定

《中华人民共和国著作权法(2020修正)》第五十四条规定了三种计算著作权侵权损害赔偿金额的方式，即权利人实际损失、侵权人违法所得和法定赔偿，三种计算方式依序适用，即只有在前一种方法无法计算清楚时，才适用后一种方法。其内在逻辑在于：如果权利人因被侵权所受的损失易于计算，依据侵权损害赔偿的填平原则，原则上要优先选择这种方式；在损失难以计算的情况下，可以将侵权人因侵权所获利益作为不正当得利，由侵权人返还给权利人；在上述两种方式均难以计算损失时，人民法院可以根据侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、侵权人的主观状态等因素，酌情在法定范围内确定赔偿额。

对于权利人实际损失的计算方式，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条中有针对性地规定，权利人实际损失的计算方式可以“发行减少量*权利人的单位利润”或者“侵权数量*权利人的单位利润”进行计算；权利人发行减少量难以确定的，可以按照在案件中查获或者查明的侵权复制品市场销售量确定；侵权数量难以确定的，按照侵权人在某一时间段内销售软件的数量，进而推定出销售软件的总数。

微软公司诉北京某公司计算机软件著作权侵权案中，对于赔偿额的确定即采用了“发行减少量*权利人的单位利润”的计算方式。在此案中，微软公司申请法院对被告进行了证据保全，在确定损害赔偿数额时，以证据保全时抽查的侵权软件的比例来推定计算全部侵权软件的数量，即为发行减少量，并以涉案正版软件销售价格乘以发行减少量数额来认定赔偿数额，最终因此判决被告应当赔偿微软公司387万元。

同时，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的情况下，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条进一步明确了法定赔偿酌定的情节，即法院在确定赔偿额时应当在考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节后综合确定。

在实务中，法定赔偿是更为普遍的确定赔偿数额的方式，这主要是因为与传统的著作权侵权案件相比，计算机软件著作权侵权行为的固定、影响赔偿数额确定的权利人损失或侵权人获利以及其他直接相关证据的举证，均较为困难。当然，请求法院以法定赔偿方式确定赔偿数额在目前来说并非下策之举，因为在2020年新修的《著作权法》将法定赔偿范围大幅度提高，将原50万的赔偿上限提升到了500万的赔偿上限。因此权利人若因确定损失或者获利困难而主张法定赔偿的，可向法院提供权利软件研发成本、知名度、侵权软件的销量或者下载量、侵权时间、影响范围、行业利润、被告年 等证据，以便法院在法定范围内酌情考虑提高判赔金额。

例如，(2021)陕01知民初2449 案件中，原告因无法确定其所受的实际损失或者被告因违法行为所获利益，同时也难以确定权利软件的许可使用费，法院适用法定赔偿规定来确定赔偿金额。此案中，原告向法院提供了被告的企业规模、侵权软件数量、侵权时间以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等证据，法院在考量以上因素后，最终判定被告应赔偿原告的金额达到了200万元。

惩罚性赔偿的适用

《中华人民共和国著作权法(2020修正)》第五十四条以及《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条规定了惩罚性赔偿，对故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，可以要求侵权人承担实际损害一倍至五倍赔偿的方法。

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的相关规定，对于适用惩罚性赔偿，需要满足以下实体条件和程序条件：

惩罚性赔偿作为一种针对恶意侵权而设立的制度，赔偿数额为普通赔偿的一至五倍，如果得以适用，无疑可以极大提高赔偿数额，以充分补偿权利人的损失。例如，(2021)最高法知民终406 案件中，被告在关联案件被判令停止侵权的情况下，仍再次侵权，法院认定被告的行为属于故意侵权、重复侵权，具有明显的主观故意，给原告造成了严重的经济损失，因此，法院综合考虑以侵权获利的3倍确定赔偿金额130万元。需要注意的是，根据《著作权法》第五十四条的规定，惩罚性赔偿的基数可以是权利人实际损失、侵权人违法所得或者权利使用费，但是当以上基数难以确定时，则将适用法定赔偿，此时就无法适用惩罚性赔偿规定了。

目前，全国各地法院在计算机软件著作权侵权案件审理中，也都在持续加强对惩罚性赔偿的适用与探索，加大对软件著作权人的保护力度，遏制恶意侵权。

黎飞仙

湖南弘一律师事务所高级合伙人、监事会监事长，长沙市律师行业领军人才培养对象

侯晋启

湖南弘一律师事务所实习律师，理工学士学位、法学研究生，主要专业领域：商标、版权、专利等知识产权纠纷争议解决