涉应用程序商标侵权案件中类似商品和服务的认定

一、App的属性

App是App标识使用的最主要场景，App的分类又涉及在进行商标侵权和不正当竞争认定时对涉案App所实际使用的商品或服务的判断和认定，也是当前审判实践中出现差异化结论的集中点。因此，根据App的特点对其进行科学分类，是进一步细化对上述争议问题进行讨论。

第二种和第三种分类的细化，其意义在于对同样提供购物服务的App，如App本身是利用数字技术搭建的一个交易平台，以平台为中心形成双边或多边市场，其所提供的服务应当认定为第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”或与其类似的服务，如淘宝、京东等；如该App仅作为线下实体店铺的线上销售或经营载体，作为线下实体产业的延伸，则应当认定其所提供的仍为线下销售的“商品”而非服务。当然，传统产业的发展也并非单纯的“线上化”，在产业数字化的过程中也可能衍生出其他类型服务，此时也不能单纯地将其归结为“商品”，这将在下文对具体案件的讨论中一并讨论。上述分类将对认定被诉App实际使用的商品或服务类别产生影响，从而影响商标侵权构成与否的认定。

二、审判实践中的不同观点

2016年《北京市高级人民法院关于涉及 络知识产权案件的审理指南》第28条规定，“认定利用信息 络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联 服务构成类似商品或者服务”。

（一）认定不构成侵害商标权的情形

当前审判实践，持此类观点的典型案件如下：

在“滴滴打车”和“曹操专车”侵害商标权纠纷案件中，法院认为，此类“打车软件”的服务对象是乘客和司机，其实际服务内容为通过移动互联 及软件实现乘客用车需求和司机服务能力的高效匹配，从而提高乘客出行和 约车运营效率，即透过App本身的属性而言，被告小桔公司实际提供的服务应属第39类运输服务，被告提供的是 约车运输服务，虽与App密不可分，但 约车消费者在下载涉案软件时，并非意图购买该软件，而是通过该软件实现享受 约车服务，与原告注册商标核定使用的商品或服务不构成类似服务，不构成侵害商标权。

综合上述案件，我们不难发现，在上述未认定侵害商标权的案件中，涉案App均为产业数字化的典型表现，即将传统产业与现代信息 络技术进行结合，对传统产业进行数字化升级，实现产业模式的转型和创新。在发展迅速的互联 经济下，传统行业开始借助移动互联 和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。“滴滴打车”项目即属此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联 和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断，不能将 络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。[3]与之相同，“ofo小黄车”开展的自行车线上租赁、“农管家”开展的农技服务线上化等服务均为此类，App仅是开展相应服务的技术手段，并不能直接指向其实际提供的服务，此时App作为计算机软件的商品属性与其所提供的服务属性可分离性较强，可以清晰界定，应当根据实际服务内容进行认定。

（二）认定构成侵害商标权的情形

在“WiFi钥匙”App侵害商标权纠纷案中，被诉App“WiFi钥匙”功能包括为用户提供安全免费的上 服务，下发安全WiFi热点密码、互联 “娱乐信息”服务和互联 “广告宣传”服务，构成对原告上海连尚公司依法取得在第9类商品、第41类娱乐信息服务和第35类广告宣传服务上注册商标专用权的侵犯。

在“全民突袭”手游App侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷和“逆战三国志”手游App侵害商标权纠纷案件中，法院均认定被告的手游App与原告注册商标核定使用的第9类计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备等商品、第41类在计算机 络上提供在线游戏等服务构成同一种或类似商品和服务。

（三）新模式、新业态中的认定标准

（四）商标侵权案件与商标行政案件的差异

在审判实践中，前述案例因对App实际使用商品或服务的不同认定，直接影响了对侵权与否的结论的得出，但同样是对商品或服务类似问题的认定，在商标授权确权案件中的认定标准与商标侵权案件中的认定标准存在差异。

在第15153796 “新氧”商标权无效宣告行政纠纷二审案中，二审法院认为，根据在案证据足以证明新氧公司于诉争商标申请日前在计算机软件商品上使用了“新氧”商标并具有一定知名度，诉争商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）等商品与新氧公司“新氧”商标实际使用的计算机软件商品在功能用途、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。

通过上述案件我们可以发现，同样对于App实际使用的商品或服务的认定，在商标侵权案件和商标授权确权行政案件中存在一定差异。在商标侵权案件中，认定被诉App在第9类“计算机软件类”商品上进行使用需要考虑到App实际提供的商品或服务包含功能性的内容，对其使用在第9类商品上的认定采取较为严格的标准；在商标授权确权行政案件中，为了保护在先商标权或商标法第三十二条所规定的“他人现有的在先权利”和“他人已经使用并有一定影响的未注册商标”，往往采取更为严格的方式。在商标申请驳回复审、商标不予注册复审、商标权无效宣告复审等行政案件中，如果引证商标注册在第9类上，那么对于诉争商标而言，不论引证商标使用在何种类型的App上，也不论其实际提供的商品或服务属于何种类别，引证商标都会成为诉争商标在第9类计算机软件类商品上获准注册的在先障碍。而在商标连续三年不使用撤销复审案件中，则又会有所不同，需要具体分辨诉争商标是使用在App的名称上还是使用在App所提供的具体服务项目上。

三、涉App商标侵权案件中的其他问题

（一）数字经济背景下对注册商标专用权的保护导向

（二）App标识的性质

前文所提到的案例，多数为拥有在先商标权的权利人针对App权利人或服务提供者提出的商标侵权之诉，在日常生活中，也会出现App权利人或服务提供者对恶意使用其App标识行为提起的商标侵权之诉，如“今日头条鱼”侵害商标权纠纷案。在这里，有必要对App标识的性质及其权利救济途径进行简要讨论。

（三）对知名度和主观恶意的考量

在前述案例中，在认定是否构成侵害商标权时，法院经常提到涉案App及其运营企业在行业中的知名度和主观恶意程度的问题，认为被诉App往往已经通过长期稳定的经营和长期大量的宣传，在相关领域形成了庞大的消费群体和较高的知名度，而相比之下，原告除持有在第9类“计算机软件类”商品上的在先注册商标专用权外，在相关行业或领域并不具有较高知名度和影响力或影响力有限，注册商标与原告本身也未形成鲜明的一一对应关系，大多数情况下，被告对App进行上线运营时，原告的注册商标并非驰名商标，使用范围也有限，在原告注册商标核定使用的商品或服务与被告实际经营的商品或服务领域不构成相同或类似的情况下，难谓被告存在主观恶意，一般不认定构成侵害商标权。

四、结论

通过前文对案例的分析和讨论，我们基本可以得出结论，除极少数判决在认定App商品和服务类似问题时采取了“既具有第9类计算机软件类商品属性又具有实际提供服务的属性”外，大部分案件都是根据案件实际情况进行“谨慎”的认定，以App实际指向的服务为主，根据App的实际情况，对是否具有第9类计算机软件类商品属性进行“有限度的认定”。这种“有限度的认定”遵循着“实事求是”的标准，一方面，在传统产业数字化过程中，由于传统产业与App具有可分离性，故只有当App包含特定功能性时，方可认定其在第9类计算机软件类商品上进行了实际使用；另一方面，在数字产业化过程中出现的新型商业模式，由于其所提供服务与App紧密结合，不具有可分离性，在商标侵权案件中，应当认定其在第9类计算机软件类商品和实际提供服务两个层面上进行了实际使用。此外，也应注意到商标侵权案件的判断标准与商标行政案件判断标准的差异，结合具体案件进行判断。

注释：

[1] 2021年6月，国家统计局发布了《数字经济及其核心产业统计分类（2021）》，将数字经济界定为“以数据资源作为关键生产要素、以现代信息 络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动”。该概念与《二十国集团数字经济发展与合作倡议》一致。中国信息通信研究院在《中国数字经济发展白皮书（2020）》中将数字经济定义为“以数字化的知识和信息作为关键生产要素，以数字技术为核心驱动力，以现代信息 络为重要载体，通过数字技术与 会经济深度融合，不断提高数字化、 络化、智能化水平，加速重构经济发展与治理模式的新型经济形态”。2022年1月，《“十四五”数字经济发展规划》指出，“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息 络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。”

[2] 如第9类0901群组的“计算机软件应用程序（可下载）”“计算机软件（已录制）”“计算机游戏软件”等商品。

[3] 法官解读“滴滴打车”商标侵权案案例分析[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1226.

[4] 浅析商标侵权案件中App的商品和服务双重属性认定[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/EYFtXn4b61a3CeHZnN NWGg.

[5] 在“农管家”App商标侵权纠纷案中，法院认为，当前“互联 +”的时代背景下，各行各业均开始借助互联 平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，故应对相关企业的经营发展及良性竞争留有一定的空间。如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联 经济的发展；在“新氧”App确认不侵害商标权纠纷案中，法院认为，在发展迅速的互联 经济下，移动应用程序以其便利性、快捷性的特点吸引了各种行业的目光，各类传统行业纷纷开始借助移动互联 开发移动应用程序，通过移动应用程序提供各种商品和服务。在这种背景下，划分商品和服务类别，不能仅因其形式上使用了基于互联 移动产生的应用程序，就机械地将其归为此类商品或服务，不能简单地将服务内容与提供服务的工具混为一谈，而应从服务的具体内容、目的、对象等因素进行综合性判断；否则，在移动互联 经济下，任何借助手机应用程序提供的商品或服务均落入第9类“可下载的计算机应用程序”商品商标的保护范围，则第9类商标核定的商品范围失之过宽，其他商标类别的区分也将不具有任何意义；在“ofo”App侵害商标权纠纷案中，法院认为，在互联 时代，应当结合“互联 +”业态的特点，从产业实质上考虑商品和服务是否类似。传统行业互联 化即“互联 +”的实现需要借助移动通信与互联 。在互联 时代， 络与应用软件是新型产业的基础设施，任何产业进行“互联 +”模式的经营活动，均需要使用计算机辅助设备，包括软硬件。传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，真正实现产业升级。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联 和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为计算机程序(可下载软件)商品或者通信服务，而应从服务的整体进行实质性判断，而且不能将计算机程序商品、互联 通信服务的使用者与提供者混为一谈，也不能以是否使用计算机软件、互联 通信作为确定是否属于计算机程序(可下载件)这一类商品和互联 通信服务的标准。

[6] 王太平.商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系[J].法学研究，2014（6）.

[7] 陈春燕.小议App标识的商标侵权行为认定[J].中华商标，2020（8）.