刑事审判参考【第120 】王安涛侵犯著作权案
一、【基本案情】
被告人王安涛原系杭州天利咨询工程服务公司（以下简称天利公司）职员。1996年6月，天利公司开发了《天丽鸟自来水智能系统》软件（以下简称天丽鸟软件）。1998年4月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了杭州泓瀚软件系统有限公司（以下简称泓瀚公司）。
1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的天丽鸟软件，并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》（以下简称泓瀚软件）。嗣后，王安涛即以泓瀚公司的名义，将泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，销售金额16万元，获利15.2万元。王安涛还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12.25万元，准备再将泓瀚软件销售给上述两公司，后因案发而未成。
二、【裁判观点】
杭州市下城区人民法院认为：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案根据。王安涛及其辩护人所提从青岛、大同自来水公司收到的只有15.2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。天利公司开发了天丽鸟软件，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，于1999年6月4日判决如下：
被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；销售给广东两家公司的软件是 络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应由公司承担一切责任为由提出上诉。
王安涛的辩护人提出：肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，王安涛并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的复制品，在王安涛看来，软件经过修改后就不会侵犯他人的版权，王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。
杭州市中级人民法院经审理认为：上诉人王安涛及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是 络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。证人肖海勇等人的证言及泓瀚公司的往来账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。故于1999年7月26日裁定驳回上诉，维持原判。
三、【裁判理由】
（一）被告人王安涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪
其次， 未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”？
（二）被告人王安涛的行为属于个人犯罪
被告人王安涛作为泓瀚软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司自成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。
（三）关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准
刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是“违法所得数额”，二是“情节”。关于“违法所得数额”，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。关于“情节”，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括“非法经营额”，即通常所说的“流水额”、“毛利”，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有“违法所得数额”，又具有“非法经营额”时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产生冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、设备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。
《刑事审判参考》（2001 年第 8 集，总第 19 集）
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