广告屏蔽案件的中美相关司法实践初探

大家在浏览YouTube或优酷等的视频平台 站时，常会看见视频开始前或视频播放中被平台 站强制插入不属于原视频内容的广告片段，在现今以免费平台为主流的情况下、这样的安插广告以取得收入的方法已经是各大平台 站倚重的商业模式。然而如果有浏览器或软件能够侦测出广告并加以屏蔽，虽然对于使用者来说非常便利，不过这样的行为明显影响了视频运营平台的主要收入，那么提供此功能或服务的第三方是否构成违法呢请见以下的案例分析。

中国大陆相关司法实践案例

笔者分析了2018年较具代表性的七个案子，最终无一例外的全都是提供广告屏蔽功能的一方败诉、主要判决理由皆是被告提供的广告屏蔽功能构成不正当竞争。以下是这七个案件清单：

1. 京73民终558 ，北京知识产权法院(二审)，腾讯 v. 世界星辉
2. 最高法民申732 ，最高人民法院(再审)，酷溜 v. 青岛软媒 络
3. 浙01民终231 ，浙江省杭州市中级人民法院(二审)，优酷 v. 硕文软件
4. 粤03民终14830 ，广东省深圳市中级人民法院(二审)，搜狐 v. 猫哈 络
5. 沪0104民初243 ，上海市徐汇区人民法院(一审)，爱奇艺 v. 众源 络
6. 浙8601民初3215 ，杭州铁路运输法院(一审)，乐视 v. 淮安显承信息技术
7. 浙0212民初579 ，浙江省宁波市鄞州区人民法院(一审)，快乐阳光互动娱乐传媒 v. 千影 络

典型判例分析：「腾讯 v. 世界星辉」一案

本案在作出一审判决时、曾经造成IP圈不小的话题，主要是一审判决为近年来难得的提供广告屏蔽功能之一方胜诉的案例。然而，此结果在二审时遭到逆转，北京知识产权法院最终认定被告提供的广告屏蔽功能仍构成不正当竞争。

案件背景简介

北京世界星辉科技有限责任公司(以下简称世界星辉公司)所开发经营的「世界之窗浏览器」于设定选单中具有广告过滤选项，一但勾选后、使用者观看腾讯 站中的视频时将可以跳过片头广告。因此深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)主张世界星辉公司的行为造成腾讯公司经济上的损失、同时违反了诚实信用原则及公认的商业道德，故以不正当竞争为由主张世界星辉公司侵权。

一审判决(朝阳区人民法院，京0105民初70786 ，2018年1月作出)

二审判决(北京知识产权法院，京73民终558 ，2018年12月作出)，

美国相关司法实践案例

案件背景简介

Dish Network公司(以下简称Dish)拥有福克斯(Fox Broadcasting Co，以下简称福克斯) 的授权，可以将福克斯的节目传送给用户。2012年1月， Dish新推出了一款名为「Hopper」的數位視訊轉換盒(set-top box，或称为机上盒)，除了播放之外、此數位視訊轉換盒还具备了DVR(Digital video recorder)錄像、以及VOD(video on demand)功能(即Hopper的使用者可以事先录下想看的节目、有空时再行观看)，随后福克斯于加州中区法院对Dish提起侵害著作权及违反合约诉讼。

2012年5月，Dish公司推出了Hopper的一个新功能「AutoHop」，使用者点选录下的节目观看时，透过此功能可以「跳过」所有广告[注2]，实现的方式是Dish透过 路向用户发送广告开始及结束时间点的标记(marking)，使得Hopper可以辨识出录像的广告段落、进而跳过广告；而就结果来说， AutoHop和上述的浏览器的自动跳广告功能非常类似。2012年8月，福克斯向法院提出了申请初步禁令的动议(motion for preliminary injunction)，其中的主张之一就是禁止继续提供AutoHop跳广告功能，理由是此功能并非合理使用(fair use)。

一审及上诉法院对于初步禁令的裁定

在针对初步禁令的裁定书中，加州中区法院提到，针对Dish公司拷贝福克斯节目进行内部作业以实现AutoHop跳广告功能是否构成合理使用，主要从以下四个方面进行分析：(1)使用的目的和性质(the purpose and character of the use) (2)原着作之性质(the nature of the copyrighted work) (3)使用部份占受著作权保护的作品整体比例(the mount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) (4) 使用結果對著作潛在市場與現在價值之影響(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)。详细说明如下：

1. 就(1)使用的目的和性质来说，法官认为「毫无疑问是为商业目的而做的，AutoHop 提供了广告跳过功能、提升了用户购买意向(undoubtedly made for the commercial purpose of providing a high-quality commercial skipping product that more users will want to activate)」。
2. 就(2)原着作之性质来说，法官认为「由于节目包含虚构的创意作品，因此性质上更倾向于非合理使用(the programs…are primarily creative works. hus, the creative nature of the copyrighted works entitles them to heightened  protection and also cuts against a finding of fair use )[注3]」
3. 就(3)使用部份占受著作权保护的作品整体比例来说，法官认为「Dish仅传送用户发送广告开始及结束时间点的标记(marking)而非整个作品，因此倾向于非合理使用的程度较其他判断因素为低(Only the marking announcement, and not the copies themselves, are distributed to the users. Thus, while this factor also weighs against Dish, it is of considerably less weight than the other factors due to the limited nature of the ultimate use)
4. 就(4)使用結果對著作潛在市場與現在價值之影響来说，法官认为「相较于福克斯的其他授权公司例如Netflix等，Dish并未对其拷贝行为及AutoHop跳广告功能额外支付福克斯，因此损害了福克斯就这此行为的价值进行谈判的机会、并且限制福克斯在未来与其他公司签订类似授权协议的能力 (By making an unauthorized copy for which it has not paid and using it for AutoHop, Dish harms Fox’s opportunity to negotiate a value for those copies and also inhibits Fox’s ability to enter into similar licensing agreements with others in the future by making the copies less valuable)」

最终总结以上4点考量，法官认定Dish公司私自拷贝福克斯节目进行内部作业并实现AutoHop跳广告行为并未构成合理使用。然而由于福克斯未能成功主张若未能取得初步禁令将造成的不可弥补损害(irreparable harm)、再加上其他侵害著作权的主张也未能被采纳，认定AutoHop并未侵犯福克斯著作权中的散布權(distribution right)以及重製權(reproduction right)，以至于最终驳回福克斯提出的初步禁令申请，福克斯对此提出上诉。

于上诉阶段、聯邦第九巡迴上訴法院(Court of Appeals for the Ninth Circuit)在判决书中驳回了福克斯对于AutoHop造成其市场上的伤害(market harm)的主张，二审法官认为任何对市场损害的分析都不应考虑AutoHop，因为跳过广告并不涉及福克斯的著作权利益(any analysis of the market harm should exclude consideration of AutoHop because ad-skipping does not implicate Fox’s copyright interests)。另外也提到福克斯并未拥有广告的著作权(Fox owns the copyrights to the television programs, not to the ads aired in the commercial breaks)，最终仍维持了拒绝下发初步禁令的决定[注4]。

后记 – 德国最高法院认定屏蔽广告软件并未构成不正当竞争

[注1] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：「经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为」。

[注2] 由于AutoHop的做法是透过标记(marking)来知道广告开始及结束时间点、借此跳过广告，因此笔者认为本案中使用「跳广告」之叙述较「屏蔽广告」更为准确。

[注3] 相较于事实性作品，虚构性的创意作品其保护程度较高。

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