擅自传播软件时修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为构成不正当竞争

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擅自传播软件时修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为构成不正当竞争

——二三四五公司与金山公司、猎豹公司侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案

【判决要点】

2. 二三四五公司虽然在传播涉案软件的过程中存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，但这些行为并未影响涉案软件的传播与运行，并未影响金山公司、猎豹公司基于新传播的涉案软件获取新的用户流量、收获更多经济利益，故不影响“二三四五公司的传播行为不侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权”的定性。

北京知识产权法院（2016）京73民初896 民事判决书

最高人民法院（2020）最高法知民终1567 民事判决书

【当事人】

上诉人（原审被告）：上海二三四五 络科技有限公司

被上诉人（原审原告）：北京金山安全软件有限公司

被上诉人（原审原告）：北京猎豹移动科技有限公司

【案情简介】

原告主张，被告未经许可擅自在 络环境下提供涉案软件的下载，侵犯了二原告对涉案软件享有的信息 络传播权；被告在提供涉案软件下载的同时，还故意实施了捆绑安装其所运营的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”竞争型软件的行为，违反了诚实信用原则，构成对二原告的不正当竞争。

【判决观察】

法院认为，根据二三四五公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点问题是：（一）二三四五公司在其自营 站提供涉案软件下载的行为是否侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权；（二）二三四五公司在提供涉案软件下载时“捆绑”其自营软件的行为是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争；（三）二三四五公司是否应承担民事责任以及承担何种民事责任。

（一）二三四五公司在其自营 站提供涉案软件下载的行为是否侵害了金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权

首先，关于二三四五公司是否就涉案软件实施了信息 络传播行为。二三四五公司上诉称，其仅提供信息存储空间服务，涉案软件系由 络用户上传并传播。根据二审法院查明的事实，从二三四五公司的涉案 站所下载的涉案软件，其安装界面被修改，并“捆绑”了二三四五公司自营或推广的其他软件及服务，可见二三四五公司不仅仅是提供信息存储空间服务，在涉案软件的传播过程中还对涉案软件进行了修改安装界面、“捆绑”自营软件等相关操作，涉案软件的传播是在二三四五公司的控制之下，故可以认定二三四五公司就涉案软件实施了信息 络传播行为。

需要指出的是，二三四五公司在传播涉案软件时存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，这些行为是否会影响信息 络传播权侵权与否的定性。二审法院认为，《用户使用授权协议》中关于用户“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”的声明，旨在保护金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的署名权、修改权，这些权益内容均独立于信息 络传播权。《用户使用授权协议》中关于用户“可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品”的单方授权，表明金山公司、猎豹公司放弃了对传播（包括信息 络传播）涉案软件行为的控制，以寻求最大幅度的推广，从而增加涉案软件的用户数，获取流量、数据权益等互联 商业模式下的核心资源，进而获取经济利益。这与免费软件领域的商业运营模式相一致，也与金山公司、猎豹公司在其他案件中主张二三四五公司经营的软件下载平台未收录“猎豹安全浏览器”软件构成不正当竞争所体现的利益诉求相一致。二三四五公司虽然在传播涉案软件的过程中存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，但这些行为并未影响涉案软件的传播与运行，并未影响金山公司、猎豹公司基于新传播的涉案软件获取新的用户流量、收获更多经济利益，故不影响“二三四五公司的传播行为不侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权”的定性。同时，根据软件保护条例第八条第一款第三项的规定，软件著作权人所享有的修改权为，对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这里所指的增补、删节或者改变指令、语句顺序，是为了增强软件功能、改善软件性能或适应某种应用环境的需要而对软件进行的修改。由于免费软件下载平台“捆绑”其自营软件的行为对下载目标软件的后续正常使用、功能无任何影响，故不属于软件保护条例所界定的“修改”行为，未落入“修改权”的保护范围。但是，二三四五公司在传播涉案软件时修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为是否构成不正当竞争，是否侵害了金山公司、猎豹公司的其他法益，二审法院将在第二个焦点问题予以展开分析。

综上，二三四五公司在其自营 站提供涉案软件下载的行为未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权，二三四五公司该项上诉理由成立，原审法院的相关认定有误，二审法院予以纠正。

（二）二三四五公司在提供涉案软件下载时“捆绑”其自营软件的行为是否构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争

1993年反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱 会经济秩序的行为。”该条规定为市场经营者的行为界定了基本原则，并从总体上指出了不正当竞争行为的两种情形，即损害其他经营者的合法权益，与扰乱 会经济秩序。对于损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为，该法第二十条规定，行为人应当承担损害赔偿责任。对于扰乱 会经济秩序的不正当竞争行为，该法第二十一条至第二十七条以及第三十条规定，行为人应当承担行政责任或刑事责任。

2.关于二三四五公司的上述第二种行为，即移除原“捆绑”，替换为新“捆绑”的行为。首先，关于免费软件下载平台是否可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件。（1）从相关规定来看，自2012年3月15日起施行的《规范互联 信息服务市场秩序若干规定》是认定互联 行业市场主体是否遵守法律和商业道德、是否遵循诚实信用等基本原则的部门规章。该规章第八条第二款第一项规定，互联 信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件；第九条规定，互联 信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。基于上述规定，互联 信息服务提供者可以实施软件“捆绑”行为，但不得损害消费者利益和其他市场主体利益。（2）从增进消费者福祉、鼓励公平竞争的角度出发，免费软件下载平台可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件。首先，在传播免费软件的能力与效率方面，专业的软件下载平台具有 络终端用户不可比拟的优势，而迅速、广泛的传播既可以增进消费者的福祉，又可以为免费软件开发者带来大量的“流量”经济利益。但是，免费软件下载平台为了给 络用户提供优质、方便、快捷、安全的软件下载服务，无疑需要在甄别、收集、整合软件资源以及提供、维护专业服务器等方面付出大量成本。为了形成免费软件开发者、免费软件下载平台、消费者各方“共赢”的良好市场生态，应允许软件下载平台开拓各种适当的途径，包括在提供下载服务的同时“捆绑”其自营软件，以获取 络用户的“注意力”“流量”等经济利益。其次，二三四五公司在提供下载服务并“捆绑”其自营软件和服务选项的同时，移除了金山公司、猎豹公司的相关“捆绑”，这一行为无疑剥夺了金山公司、猎豹公司在涉案软件下载安装过程中获取更多 络用户“注意力”和“流量”的机会，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。综上，二三四五公司移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件及 络服务选项，替换为“捆绑”其自营的软件与 络服务选项，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。

3.关于二三四五公司的上述第三种行为，即二三四五公司在“捆绑”时将相关选项均设置为默认勾选状态，相关内容的字 小于界面中其他提示信息的字 。由于该行为只涉及终端用户消费者的知情权、自主选择权等利益，不涉及金山公司、猎豹公司的利益，故不构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争，不属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的“损害其他经营者合法权益”的不正当竞争行为。至于该行为是否属于1993年反不正当竞争法第二条第二款规定的“扰乱 会经济秩序”的不正当竞争行为，是否符合《规范互联 信息服务市场秩序若干规定》的有关规定，是否存在欺骗、误导或者强迫用户的情形，是否尊重了用户的知情权、自主选择权等，以及二三四五公司是否应承担公法上的法律责任，均不属于本案的审理范围。

综上所述，二三四五公司在提供涉案软件下载服务时移除驱动精灵官 址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件安装及 络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与 络服务选项，损害了金山公司、猎豹公司的经济利益，构成不正当竞争。

（三）二三四五公司是否应承担民事责任以及何种民事责任

基于以上分析，二三四五公司应就其提供涉案软件下载服务时替换“捆绑”自营软件及服务等相关行为，向金山公司、猎豹公司承担不正当竞争的民事责任。

金山公司、猎豹公司原审诉请二三四五公司承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失、支付合理费用等民事责任；原审法院判决二三四五公司承担消除影响、赔偿损失、支付合理费用的民事责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、 会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审法院围绕二三四五公司的上诉请求进行审理，即审理原审法院判决二三四五公司承担消除影响、赔偿损失、支付合理费用的民事责任是否存在不当。

关于消除影响。根据二审法院的认定，二三四五公司在提供涉案软件下载服务时的相关不正当竞争行为，包括二三四五公司移除驱动精灵官 址“DriverGenius.com”，以及移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的软件安装及 络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与 络服务选项。这些行为虽然剥夺了金山公司、猎豹公司在涉案软件下载安装过程中获取更多 络用户“注意力”和“流量”的机会，损害了金山公司、猎豹公司的经济利益，但是并未对金山公司、猎豹公司的商誉造成不良影响，亦未对涉案软件的美誉度造成不良影响，并且，替换后安装界面上的广告信息“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”明确告知消费者，二三四五公司为下载服务的提供者，而非涉案软件的著作权人，亦不存在造成消费者混淆误认的情形，因此，二三四五公司无需承担消除影响的民事责任，其相关上诉理由成立，原审法院的相关处理不当，二审法院予以纠正。

关于赔偿损失。首先，鉴于二三四五公司未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息 络传播权，故原审法院关于二三四五公司应就其侵害信息 络传播权的行为赔偿金山公司、猎豹公司20万元的处理不当，二审法院予以纠正。其次，关于二三四五公司就其不正当竞争行为应承担的损害赔偿责任。1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”原审法院根据该条规定，综合考虑涉案软件为知名热门软件，二三四五公司的涉案下载 站规模较大、行业排名居前，以及从该 站下载涉案软件的数量较多等因素，酌情确定二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司经济损失20万元。原审法院就此所确定的损害赔偿数额并无不当，二审法院予以确认。

关于合理支出。原审法院根据金山公司、猎豹公司提交的相关票据，确定二三四五公司赔偿金山公司、猎豹公司合理支出10万元，亦无不当，二审法院予以确认。

综上所述，二三四五公司的上诉请求部分成立。二审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年公布）第二条第一款、第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京知识产权法院（2016）京73民初896 民事判决第二项；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73民初896 民事判决第三项、第四项；

三、变更北京知识产权法院（2016）京73民初896 民事判决第一项为：上海二三四五 络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司经济损失20万元；

四、驳回北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上海二三四五 络科技有限公司的其他上诉请求。

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