出品：京师通州文化品牌部
文：张岩
软件行业著作权保护
——以“北京智恒侵权案”为例
新世纪以来，软件行业持续高速发展，2021年全国软件业规模以上企业累计完成软件业务收入94994亿元，同比增长17.7%。【1】未来几年，我国软件产业仍将以20%以上的年均增长率快速增长，特别在中心城市软件业务收入增长加快，利润总额平稳增长。
软件行业作为IT产业及数字经济的核心产业，为工业信息化、人工智能、大数据和云计算等应用场景提供技术支持，逐步成为高新技术发展的关键环节，这些软件技术大部分都通过著作权登记的形式予以了确权。2021年国家共授权发明专利69.6万件，而计算机软件著作权登记量达228万件。
一、软件行业著作权案例——“智恒侵权案”回顾
“信诺公司”作为原告，为软件“WiseGrid慧敏应用交付 关系统v4.1”（简称慧敏）的著作权人。在本案中，“信诺公司”曾主张，“智恒公司”未经其法定许可，擅自利用“信诺公司”的离职员工范某，非法盗取权利软件，并擅自在其生产、销售的“智恒Galaxy ADC应用交付控制系统v5.0”（简称智恒）产品中进行应用。【2】
▲图1：“北京智恒侵权案”诉讼关系示意图
原告“信诺公司”称，从公证书的内容来分析，“智恒公司”生产、销售的“智恒”产品内嵌的计算机软件，与原告“信诺公司”享有著作权的“慧敏”软件构成具有实质性相似，并且因为员工流动，“智恒公司”对于“信诺公司”的具有接触上述软件的可能性。
尽管经过分析，“智恒公司”在本案中提交的源代码与被诉侵权产品中运行的被诉侵权软件的相似度达到50%，但是技术调查官未对双方当事人提交的源代码进行相似性比对。
根据裁判结果，一审判决“智恒公司”败诉并承担共计50万元的侵权赔偿金。二审判决也驳回上诉，维持原判。【3】
▲图2： “北京智恒侵权案”二审判决书（部分）
本案最终判决原告胜诉，可见，在目前的司法实践中，法院在判断是否构成侵犯软件著作权时，更倾向于运用的是“实质性相似+接触+排除合理解释”规则，并偏向于认定：“在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准”【4】。
这里简单介绍一下什么是“实质性相似规则”的认定标准：其在《著作权法》和《计算机软件保护条例》中没有明确规定，最早是在最高人民法院（1999）知监字第18 函中对该规则进行了阐述。此后，“实质性相似规则”在著作权案件尤其是软件著作权刑事案件中被广泛运用。这些司法判决有一个共同的特点，即大都以鉴定机构的鉴定结论“实质性相似”作为构成“复制发行”的依据，直接认定构成侵犯著作权罪【5】。
一旦构成实质相似，即权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任。此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。
▲图3：代码比对工具(示例1)
▲图4：代码比对工具(示例2)
二、是否构成实质性相似—软件行业著作权保护的难点分析
前述案例再次验证了计算机软件本身存在的开发难、复制易、收益高等特点。实践中，软件著作权案普遍遵循接触加实质性相似的侵权判断标准，但不同案件上也有差别。
比如，在安美微客（北京）互联 科技有限公司诉岭博科技公司案件（简称安美微客案）中，原告员工郑某等人离职后成立岭博科技公司，被告辩称，两软件使用不同的开源代码、不同的程序构架、不同的程序语言表达，完全不相同、不相似。法院审理认为，被告提交了源代码，经比对和原告的源代码不构成实质性相似，则不认定被告软件构成侵权。
可见，计算机软件著作权的侵权判定标准更加复杂，专业性较强，计算机软件作品门类下包含很多小的作品，如界面、源代码等都构成作品的一部分。司法实践中，需要根据案情的实际需要作出分别的判断。
针对计算机软件开发的技术问题，最高人民法院颁布的《关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》引入了技术调查官制度，必要时法院应指派技术调查官出庭，就案件的技术问题可以法庭发问、调查取证并出具技术调查意见供审判员参考。
源代码的鉴定具有专业性强、周期长、复杂度高的特点，“对于源代码的鉴定费用高，专业性强，周期长，造成维权成本高；同时，由于软件开发领域的特殊性，存在大量开源软件、免费软件、知识共享许可、通用组件等情况，造成软件的版权情况复杂（比如CC协议）【6】。这些都给源代码比对等工作增加难度”。
三、软件著作权保护的三个确权诉讼要点
（一）裁判基于多因素综合判断
法院在判定软件实质性相似时，源代码相似性比例并非唯一的判断标准，通常会结合其他参考因素予以综合判断。
一是通过通过软件文件要素综合判断。例如，双方软件中是否存在相同的注释、相同文档、相同缺陷（BUG）、相同目录结构、相同个性化文件名等因素。因为，这些因素都有利于法院判断两者软件实质性相似的原因，究竟是否存在巧合的可能性，还是一方抄袭另一方的可能性更大。即使在比对双方源代码相似性比例时，由于不同比对方法将不同的代码样本作为“分子”“分母”，也会导致相似性比例实质性含义存在差异。【7】
二是通过程序代码的表达来综合判断。体现为：分析静态表和字段的名称、数量、存储内容的设计；分析动态运行过程，函数的调用逻辑、优先级排列等，是否是实质相同。
三是分析比对数据库表、存储过程和函数等是否实质相同。
四是对软件界面布局进行分析，分析实现软件功能所应用的标准，进行综合认定。
（二）筛选具体密点进行判断
举个例子：如果源程序中运用的某种算法需要保护，可将该算法定义为具体的密点，算法设置为密点常规呈现方式有：自然语言、流程图、N-S 图和伪代码等，通过对比判断是否实质相同。
（三）不能脱离源代码，仅以文档主张计算机软件实质性相似的
根据2022年6月22日最高法公布的
判决，脱离源代码，仅以文档主张计算机软件实质性相似的，不予支持！这一软件行业著作权保护的最新审判趋势值得关注。
该案中，天云融创公司诉九章云极公司侵犯了其软件著作权，但仅提供了文档比对，并未提供被诉侵权软件的源程序、目标程序，也未提供被诉侵权软件的运行界面（UI），因此无法比对双方软件。即使根据天云融创公司所主张的，两方文档存在相近似部分，但这部分文档主要为常用算法、常规功能的介绍，缺乏与软件相对应的内容，不足以认定天云融创公司完成了相应的举证责任，也就无法将辩解的举证责任转移给九章云极公司。天云融创公司应承担举证不能的不利后果。因此，天云融创公司败诉。
四、主要关联法条
《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，著作权法保护的是思想的独创性的表达，而非被表达的思想本身。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
《计算机软件保护条例》第三条本条例下列用语的含义是：
(一)计算机程序：指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处 理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符 化指令序列或者符 化语句序列。
计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
(二)文档：指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
(三)软件开发者：指实际组织、进行开发工作，提供工作条件以完成 软件开发，并对软件承担责任的法人或者非法人单位(简称单位，下同)；依靠自己具有的条件完成软件开发，并对软件承担责任的公民。
(四)软件著作权人：指按本条例的规定，对软件享有著作权的单位和公民。
第二十四条第一项规定,未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，属侵权行为。
《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》
第一条人民法院审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动。
第二条技术调查官属于审判辅助人员。人民法院可以设置技术调查室，负责技术调查官的日常管理，指派技术调查官参与知识产权案件诉讼活动、提供技术咨询。
第三条参与知识产权案件诉讼活动的技术调查官确定或者变更后，应当在三日内告知当事人，并依法告知当事人有权申请技术调查官回避。
软件产业是信息产业的核心，目前国家正大力发展物联 、大数据行业，将会涉及越来越多软件开发的问题。未来这方面的行业规范需求将日益凸显。为了便于大家认识到软件行业商业秘密保护的重要性，我们给大家展示国家颁布的一系列法律法规及文件，为发展软件产业建立了良好的环境，并在产品管理、财政支持等方面提出了大力支持软件产业发展、提升和增强软件产业核心竞争力的具体措施。
软件行业中涉及产业发展和管理的主要政策文件
五、引用
【1】央广 ：《工信部：2021年软件业务收入94994亿元 同比增长17.7%》，2022年1月24日 道， 址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722828774641241920&wfr=spider&for=pc
【2】搜狐 ，21世纪经济 道《软件行业智力成果如何保护？北京知识产权法院发布计算机软件著作权十大案件》， 址：https://www.sohu.com/a/541511645_121255906
【3】裁判文书 ：《北京信诺瑞得软件系统有限公司与北京智恒 安科技有限公司侵害计 算机软件著作权纠纷一审民事判决书》【（2018）京73民初661 】，2020年12月25日判决， 址：https://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2022/04/id/6657127.shtml
【6】creative commons，简称CC，一个非营利组织，也是一种创作的授权方式，中国内地正式名称为知识共享，中国台湾正式名称为创用CC。此组织的主要宗旨是增加创意作品的流通可及性，作为其他人据以创作及共享的基础，并寻找适当的法律以确保上述理念。
【7】马远超，《判定侵害软件著作权的主要法律依据及认定方法》， 2022-03-11
张岩简介
张岩
行政总监
北京京师(通州）律师事务所团队成员，中国中小企业协会调解中心调解员，先后毕业于西南政法大学，长沙理工大学，中共党员、法学硕士，有公安刑侦经验，毕业后从事军方 信军官和公务员工作，熟悉民刑领域法律、行政学和企业管理知识，具备独立办案的掌控能力，也能够按照需求选择团队为当事人提供专业用心的法律服务。
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