软件著作权侵权行为认定和赔偿

软件著作权侵权行为认定和赔偿【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】自1991年国务院发布的最早《计算机软件保护条例》至今，已经过二十四年。实践中出现了涉及不同软件类型、不同行为表现、不同背景的各种侵权行为。针对这些特殊情况，需要在法律适用方面仔细辨析，并对责任承担进行细分判断，才能保证司法的公正性和合理性，维护法律的尊严。

【关键词】软件著作权；侵权行为；赔偿

一、关于软件使用协议

（一）关于软件使用协议的性质

件使用协议；不是指软件著作权人（包括被授权进行软件销售的人）在软件销售时与购

买人特别订立的，双方协商一致的协议。

软件使用协议通常情况下，是在软件安装时，会有专门的页面显示软件使用协议的

开头部分并有下拉条，用户若选择同意则能继续安装，不同意则无法安装。但此时通常

用户已付费购买了该软件。并且，该种情况下软件使用协议本质上是格式合同。该协议

由软件著作权人（所有者）预先拟定好，用户只能表示全部同意或者不同意。因此，对

于一般用户（非定制软件用户）而言，要使用该软件，就必须全部接受软件使用协议的

全部条款，否则就不能使用软件。

由于软件使用协议的性质，其显然应当受到《中华人民共和国合同法》中关于格式条款部分规定的调整。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条至第四十一条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

基于上述法律规定，对于软件使用协议中限制主要权利的条款，应当认定为无效；内容不明确的条款，应当按照有利于软件使用者的方式解释。

（二）是否超过使用许可范围的认定应考虑软件功能

在认定计算机软件用户是否超过使用许可范围商业使用计算机软件时，应当考虑软件功能。电子邮箱服务器软件本身作用是提供邮箱服务，从技术上来看，邮箱服务可以面向软件使用者本公司提供邮箱，也可以由软件使用者向其他公司或个人提供邮箱服务；就后者而言，该软件作为软件使用者的“生产资料”。有些电子邮箱服务器软件中，可以设置指向数个不同域名——即可以对不同域名的用户开邮箱。例如，可开设mail.aaa.com的邮箱，也可开设mail.bbb.com等等的邮箱。对于此种类型的软件，显然默认用户完全可以使用不同域名的邮箱。即该软件的功能包括能够给不同域名的多个用户（包括其他公司或个人用户）开设邮箱。由常识可知，一般同一公司的官方 站通常是唯一域名，而相应的公司邮箱也通常是统一域名。因此如果软件使用协议对软件使用者向其他公司或个人提供邮箱服务进行限制或变相限制，作为软件著作权人，应当在出售软件时有特别提示。若既无特别提示，软件本身又无进行限制的技术措施，仅仅由软件使用协议中限制，则有嫌疑明显限制软件使用者的权利。

另一种情况下，有些软件对用户数具有限制。在购买软件时，可以选择不同用户数的版本，价格也相应有差异。通常理解，对于用户数限制即为该软件使用的边界。由于在购买时即明确显示用户数，对于购买者有选择权利，超过该数量应当认为超越使用许可范围。但若属于该数量范围内，应当认定为正常使用。仍以电子邮箱服务器软件为例，若购买500用户版本，且软件在技术上能够对不同域名的用户开邮箱，则只要在该用户数量范围内，除非有特别提示，则认定可以对不同域名的用户开邮箱更加合理。

综上，在认定计算机软件用户是否超过使用许可范围商业使用计算机软件时，应当考虑软件功能。若该软件本身具备某些功能，而软件本身既无技术限制，销售时也无特别提示，仅仅在软件使用协议中对使用该功能进行某种限制，笔者认为通常不应认定软件使用者超过使用许可范围。

二、关于软件著作权侵权损害赔偿认定需要考虑的其他问题

《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”而《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条款明确了我国对于著作权侵权赔偿并不是采用惩罚性赔偿原则，而是采用以填平原则为基础的全面赔偿原则。该原则已经被目前的司法实践所确认。既然作为全面赔偿原则，主要目的是补偿权利人的损失，而非令权利人获得超额利润，则实践中应当考虑以下问题：

（一）全球差价

目前很多软件在中国和国外的销售价格存在差异，若差异是由于通常的销售成本、税务成本等造成的一定限度内的价格差异为正常情况，侵权赔偿可以参考中国销售价格。但若国内外销售价格差异巨大，例如数倍、数十倍甚至数百倍，且没有合理理由的情况下，需要仔细甄别。鉴于目前 络销售和外币支付的广泛应用。在很多情况下，中国用户完全可以通过国外 站（尤其是软件著作权人的官方 站）直接购买使用许可权限（常常表现为序列码等）并下载软件正常使用。若该种情况下国内外销售价格差异巨大，则笔者认为可以考虑国外销售价格来确定赔偿。否则不仅有可能鼓励国外公司对中国的价格歧视，更有可能助长轻销售、重“维权”——通过个别高价销售合同作为证据，将侵权诉讼作为获取超额利润的手段。

（二）软件版本及侵权损害发生时的软件应用情况

对于软件版本，也应当作为侵权损害赔偿的考虑因素，主要原因是随着技术的更新换代，多年前的旧版本软件必然存在贬值的问题，甚至很可能市场上已经不再销售。如果对旧版本，尤其是多年前的旧版本侵权，赔偿数额以当前销售的新版本软件作为标准，则可能失去公平。同样，对于侵权损害发生时，若该种软件已经是“淘汰产品”，更新效果更好的软件已经大量应用情况下，笔者认为，也应当相应的降低赔偿额度。否则，若对最新软件和旧版本软件侵权赔偿额度相同，可能变相鼓励对最新软件侵权，结果对软件著作权权利人更加不利。总之，考虑软件版本及侵权损害发生时的软件应用情况更符合全面赔偿原则的法律意义，并且更加能够平衡双方利益。