当软件著作权遇到商标权 谁更胜一筹

最近，有不少客户在问：申请软件著作权是否需要查重名？申请软件著作权后，能不能禁止别人再使用同名软件？如果我想不让别人使用同名软件，怎么办……

这些问题，归根结底，就是：第一，软件著作权、商标什么；第二，软件著作权和商标权，谁更胜一筹。

一、什么是软件著作权

在解读软件著作权之前,我们必须搞清楚什么是著作权。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》第十条规定：

第十条 著作权包括下列人身权和财产权：

不少读者看到这里可能已经晕了。一言以蔽之，著作权就是一种法律规定的，未经著作权人许可，不得使用、传播著作权人的作品。换言之，著作权，是一种法律规定的，著作权人对其作品的专有权、垄断权。

在认识著作权之后，我们再来看看什么是软件著作权。著作权法第三条规定：

本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、 会科学、工程技术等作品： （一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品； （五）摄影作品； （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品； （七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品； （八）计算机软件； （九）法律、行政法规规定的其他作品。

这里我们可以清楚地看到，计算机软件属于著作权法规定的作品之一。因此，计算机软件著作权，就是著作权对象为计算机软件的一种著作权。也就是说，计算机软件著作权，是一种法律规定的，著作权人对其作品（计算机软件）的专有权、垄断权。

二、什么是商标权

什么是商标权，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”也就是说，我们通常所说的商标权，其实是注册商标专用权，也就是商标持有人对注册商标在核定使用的商品范围内的专用权。因此，商标权有以下特征：第一，必须是注册商标（暂不考虑实践中几乎不存在的使用商标），没有取得注册的商标不在考虑范围；第二，必须是注册商标所核定的商品，也就是仅限于核定的商品上，超出核定的商品，则不成立，这就相当于日本的法律，对于中国不适用一样；第三，专有权，也就是说，未经商标权人许可，他人不得使用。综上所述，注册商标专用权，就是一种法律规定的，未经商标权人许可，不得在注册商标核准的商品上使用的专有权。

三、软件著作权与商标权之比较

区别

计算机软件著作权

注册商标专用权

概念

计算机软件著作权，是一种法律规定的，著作权人对其作品（计算机软件）的专有权、垄断权。

一种法律规定的，未经商标权人许可，不得在注册商标核准的商品上使用的专有权。

申请时间

普通办理２月，加急３工作日

至少１年

费用

０官费加４００元左右

官费３００元加３００元左右

常见侵权

方式

抄袭、复制

使用他人注册商标

从上面比较可以看出，软件著作权，主要是禁止他人在任何时空范围内使用作品，系完整的软件本身，而非软件的名称。商标专用权，主要是防止他人使用商标，如商标名称，但只限于在注册商标申请的类目范围内。

四、软件著作权与注册商标专用权，谁更胜一筹？

为使讨论，假设：本人享有的计算机软件著作权，与他人的注册商标专用权冲突了，最终谁能胜出？

为使讨论更简单直接，再假设：本人享有名称为“芝麻开花”游戏软件的计算机软件著作权登记证书，他人享有“芝麻开花”的注册商标，谁更胜一筹？（芝麻开花仅为说明方便，并无实义，可以是数学上的Ｘ）

主要需要考虑的其他因素：计算软件著作权的发表时间、登记时间；注册商标专用权的核准注册的商品类目，公告时间、取得专有权时间。

进一步分析如下：第一步，查看商标是否已注册，如果尚未取得商标注册登记证，我将直接胜出，如果已成功取得商标注册登记证，则需进一步判断；第二步，查看商品类目，即注册商标核定的商品类目是否包含游戏软件，如果不包含，对于游戏上无从谈起注册商标专用权，即本人将直接胜出，如果包含，则进行下一步讨论；第三步，比较登记时间，即计算软件著作权登记时间、发表时间是否早于取得注册商标专用权时间，如果计算机软件著作权登记时间晚于取得注册商标专用权时间，则他人胜出，如果计算机软件著作权登记时间早于取得注册商标专用权时间，则进行下一步讨论：是否符合《商标法》第五十九条规定的在先使用，即已登记的计算机软件著作权是否已实际使用并存在一定影响，如果有，则本人可以在原范围内继续使用，同时，本人可以存在在先权为由，申请商标无效。相关法律依据如下：

结论：计算机软件著作权，为一种偏防守型的知识产权，即只需要付出少量成本，即可获得较好的保护效果，不仅可以保证继续使用，而且可以申请宣告他人注册商标无效；注册商标专用权为一种进攻型的知识产权，一旦取得，对他人就是一种限制，但其所费周期太长，且有一段空白期。

五、计算机软件著作权与注册商标专用权之争对我们的启示

启示一：如果条件允许，软件著作权、商标均需要申请；

启示二：第一时间申请软件著作权，可以最大可能性保住权利，以免他人不正当注册商标后陷于被动；

启示三：申请软件著作权时，要特别注意软件名称、发表情况等关键要素；

启示四：申请注册商标时，选对类目及商品与选择正确的商标进行注册同等重要。

更多软件著作权与商标权原文信息详见http://www.fuxuelu.com/index.php?ac=article&at=read&did=3065