行为人与 站所有人签订合同，约定行为人为 站所有人提供建站及托管服务。行为人虽依约定实际控制服务器安装并利用软件功能为计算机软件用户提供上传、修改、删除等服务，但其未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，其行为构成对 站所有人计算机软件著作权的侵害，应对此承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。
民事 侵害计算机软件著作权 站所有人 托管服务 实际控制 软件功能 计算机软件用户 提供服务 未经许可 许可范围 商业使用 停止侵权 赔偿损失 民事责任
2007 年4月、5月，中企动力（中企动力科技集团股份有限公司）、中企 （北京中企 动力数码科技有限公司）先后与宝馨公司（苏州宝馨科技实业股份有限公司）签订两份 站服务合同，约定：中企动力、中企 提供虚拟空间服务器并对宝馨公司 站（www.boamax.com）进行技术维护和管理。2007年11月，新 公司（北京新 科技发展有限公司）向软众公司购买计算机软件一套，双方签订的合同中版权声明上明确软件版权为磊若公司（磊若软件公司）所有。其后，打印新 公司提交的安装该软件后输入密匙进行版权许可证登录后的界面，打印件表明其使用的软件为Serv-U6.4版本。磊若公司系一家美国公司，其系Serv-U系列FTP服务器软件的著作权人。2011年4月，磊若公司向公证处申请公证，公证书表明宝馨公司 站所在的物理服务器上安装有Serv-U FTP v6.0软件。嗣后，磊若公司致函宝馨公司要求协商处理，但未果。
磊若公司以宝馨公司、中企动力、中企 侵犯其Serv-U FTP v6.0 计算机软件复制权为由，提起诉讼，请求判令：宝馨公司和第三人中企动力、中企 立即停止侵权行为，卸载盗版软件；在国内主要 刊公开赔礼道歉；赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支五十万元。
宝馨公司辩称：本公司从未复制、安装过磊若公司的Serv-U6.0 版本的FTP服务器软件，不存在侵权行为，磊若公司的诉讼请求没有事实依据。请求判令驳回磊若公司对本公司的诉讼请求。
中企动力、中企 、新 公司共同辩称：磊若公司现有证据不能证明其拥有涉案软件著作权；磊若公司现有证据不能证明本方的侵权事实；本方新 公司向磊若公司代理商购买了软件后安装于服务器上，宝馨公司 站在其一台服务器上运行，故本方新 公司的行为不构成侵权；磊若公司对本方的诉讼请求超过了诉讼时效。请求法院驳回磊若公司诉讼请求。
庭审过程中，宝馨公司向公证处申请公证，五份公证书中载明登陆服务器后显示的欢迎界面为“欢迎使用中企动力虚拟主机”。
中企动力提交了其与新 公司于2006 年12月签订的合作框架协议一份，欲表明中企动力、中企 及维护的张宝馨公司 站系在新 公司提供的服务器上运行。
行为人与软件所有人签订合同，约定行为人实际控制计算机软件，但行为人未经许可将该计算机软件进行商业使用，此种情况下，行为人的行为是否构成对软件所有人计算机软件著作权的侵害。
一审法院判决：中企动力、中企 立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版Serv-U6.0 的软件；中企动力、中企 于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及合理费用开支合计人民币三十万元；驳回磊若公司的其他诉讼请求。
中企动力、中企 不服一审判决，提出上诉称：磊若公司没有证据证明有所谓的涉案物理服务器介质存在，且涉案服务器上复制安装了未经合法授权的诉争软件；新 公司已证明其购买了Serv-U FTP v6.4 软件，并复制安装在其公司的服务器上，我方使用该软件行为并非复制安装，且无论何人操作安装均不构成侵权；一审判决确定的赔偿经济损失及合理费用开支三十万元过高；我方主观上不存在过错，即使构成侵权，也不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回磊若公司的全部诉讼请求。
磊若公司辩称：中企动力、中企 对服务器和软件具有控制权；计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用均属于侵权行为，且中企动力、中企 未提交合法的使用许可。请求二审法院驳回中企动力、中企 的上诉请求。
宝馨公司述称：一审判决本公司不构成侵权正确，应予以维持；中企动力、中企 是否侵权应由法院认定。
新 公司述称：一审判决认定本公司不构成侵权正确，同意中企动力、中企 的上诉意见和理由。
本案中，磊若公司系Serv-U 系列FTP服务器软件的著作权人。经约定，中企动力、中企 为宝馨公司 站的所有建站及托管提供服务。结合磊若公司和宝馨公司的公证书可推定，宝馨公司 站所在的物理服务器上安装有Serv-U FTP v6.0软件，中企动力、中企 在为宝馨公司提供 站托管的服务器上实际控制并使用了Serv-U FTP v6.0软件。上述serv-uFTP 6.0软件是一款FTP服务器软件，系安装在物理服务器上为用户提供文件上传等服务的软件，通常需要在服务器上使用。虽然宝馨公司对其 站享有所有权，但所有建站及托管服务均由中企动力、中企 提供，故实际控制支配serv-uFTP 6.0软件的为中企动力、中企 。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应当承担侵权责任。综上，中企动力、中企 未经许可在其控制下的服务器上安装并利用serv-uFTP 6.0软件功能为用户提供上传、修改、删除等行为侵害了磊若公司对软件享有的复制权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。尽管中企动力、中企 、新 公司称新 公司购有正版Serv-U6.4软件，但Serv-U6.0与Serv-U6.4版本软件为不同的作品，应分别受我国著作权法的保护，中企动力、中企 作为实际侵权人、软件的最终用户不能逃脱侵权责任。另外，关于赔偿数额问题，鉴于无法确定因侵权行为磊若公司所遭受的实际经济损失、中企动力、中企 的获利，结合考虑涉案作品的类型、知名度、涉案侵权行为的性质、为维权所支付的合理费用等因素酌定合计赔偿损失三十万元并无明显不当。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
第十条第一款第（五）项著作权包括下列人身权和财产权：
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。
第四十九条第二款权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
国务院2002 年《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项 软件著作权人享有下列各项权利：
（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。
第二十四条第一款第（一）项除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害 会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
（一）复制或者部分复制著作权人的软件的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
1. 国务院2002年《计算机软件保护条例》于2013年1月30日修正自2013年1月30日起施行。本案例适用的第八条第一款第（四）项内容没有变更。
2. 《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日修正，自2013年1月1日起施行。本案例适用的第一百五十三条第一款第（一）项修改为第一百七十条第（一）项，内容修改为：
第一百七十条第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
本案例适用的第二百二十九条修改为第二百五十三条，内容没有变更。
磊若软件公司诉苏州宝馨科技实业股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案
【案 】(2012) 苏知民终字第0220
【案由】侵害计算机软件著作权纠纷
【判决日期】2012 年12月14日
【权威公布】江苏省高级人民法院公布：2012 年知识产权司法保护典型案例20件
【审理法院】江苏省高级人民法院
【审理法官】袁滔张长琦周红梅
【上诉人】中企动力科技集团股份有限公司北京中企 动力数码科技有限公司（均为原审第三人）
【被上诉人】磊若软件公司（原审原告）
【被上诉人代理人】徐强闵天阳（北京市中银律师事务所上海分所）
上诉人（原审第三人）：中企动力科技集团股份有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田区华富路5 南光大厦二楼东。
法定代表人：陈丹，该公司董事长。
委托代理人：张凡强，该公司法律顾问。
委托代理人：李霞，中企动力科技集团股份有限公司南京分公司职员。
上诉人（原审第三人）：北京中企 动力数码科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区地盛北街1 北工大软件园A区2 楼3层301室。
法定代表人：陈鸣飞，该公司董事长。
委托代理人：张凡强，中企动力科技集团股份有限公司法律顾问。
委托代理人：李霞，中企动力科技集团股份有限公司南京分公司职员。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（Rhino Software,Inc. ），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路2693 。
法定代表人：Mark P.Peterson ，该公司总裁。
委托代理人：徐强，北京市中银律师事务所上海分所律师。
委托代理人：闵天阳，北京市中银律师事务所上海分所律师。
原审被告：苏州宝馨科技实业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州高新区浒墅关经济开发区新亭路10 。
法定代表人：叶云宙，该公司董事长。
委托代理人：尹飞，上海市锦天城律师事务所苏州分所律师。
委托代理人：郑媛，上海市锦天城律师事务所苏州分所律师。
原审第三人：北京新 科技发展有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区地盛北街1 北工大软件园A区2 楼1层103室。
法定代表人：张斌，该公司董事长。
委托代理人：刘瑞敏，该公司法律顾问。
上诉人中企动力科技集团股份有限公司（以下简称中企动力）、北京中企 动力数码科技有限公司（以下简称中企 ）与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、原审被告苏州宝馨科技实业股份有限公司（以下简称宝馨公司）、原审第三人北京新 科技发展有限公司（以下简称新 公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2011 ）苏知民初字第0322 民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人中企动力、中企 的委托代理人张凡强、李霞，被上诉人磊若公司的委托代理人徐强、闵天阳，原审被告宝馨公司委托代理人尹飞，原审第三人新 公司委托代理人刘瑞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：其系“ Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。2011年4月11日，其通过系统命令监测到，宝馨公司享有版权的公司官方 站www.boamax.com正在使用磊若公司一款“Serv-U FTP Server v6.0”的软件，该软件系磊若公司于2004年发布，然其销售系统上都未见宝馨公司的购买记录。经查，宝馨公司涉嫌侵权的 站服务器系第三人中企动力、中企 及新 公司提供的服务，宝馨公司和中企动力、中企 的行为侵犯了其计算机软件复制权，造成磊若公司财产权益损失，扰乱了市场秩序，为维护其合法权益，故诉至法院请求依法判令宝馨公司和第三人中企动力、中企 ：1、立即停止侵权行为，卸载盗版软件；2、在国内主要 刊公开赔礼道歉；3、赔偿其经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支50万元。
宝馨公司一审答辩称：其从未复制、安装过磊若公司的Serv-U6.0 版本的FTP服务器软件，不存在磊若公司所称的侵权行为，磊若公司的诉讼请求没有事实依据。
中企动力、中企 及新 公司一审共同答辩称：1 、磊若公司现有证据不能证明其拥有涉案软件著作权；2、磊若公司现有证据不能证明第三人的侵权事实，其未能证明输入“telnet www.boamax.com 21”查询命令得出的检测结果的权威性；3、新 公司于2007年11月2日向磊若公司代理商购买了Serv-U Corporte Enterprise软件，其购买后安装于公司服务器上，宝馨公司 站在其一台服务器上运行，故新 公司的行为不构成侵权；4、磊若公司追加第三人的申请相对于本诉属于一个独立的诉，其作为境外公司，追加第三人的申请未经公证认证，程序有瑕疵，且自新 公司2007年11月与软众公司签订合同购买磊若软件至今已超过4年，对第三人的诉讼请求超过了诉讼时效；5、Serv-U是一种服务器端软件，客户端不可能存在，用户只需在该客户端运行DOS命令或通过其他客户管理软件登陆服务器，即可完成上传下载，故宝馨公司的行为也不构成侵权。综上，磊若公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。
本案一审争议焦点为：1 、磊若公司是否系涉案计算机软件著作权人并能提起涉案之诉；2、宝馨公司、中企动力、中企 及新 公司是否侵犯了涉案计算机软件著作权，及构成侵权情况下应承担的民事责任。
一审法院查明：
2011 年4月11日，北京市中银律师事务所上海分所委托代理人单超在上海市东方公证处公证人员黄欣、陆俊淳的现场监督下，在公证处使用该处电脑上 进行下述操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnet www.boamax.com 21”，然后点击“确定”按键，上述操作过程均实时打印结果并使用屏幕录像专家软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，并录制生成文件。东方公证处对上述过程进行了公证并出具了（2011）沪东证经字第3382 公证书。根据公证书附件所附的打印结果，可见在输入“telnet www.boamax.com 21”命令后，显示有“220 serv-u FTP v6.0 for winsock resdy……”字样。其后，磊若公司致函宝馨公司要求协商处理，未果。2011年10月8日，磊若公司以宝馨公司使用侵害其涉案Serv-U FTP v6.0计算机软件著作权的盗版软件为由提起涉案之诉。
宝馨公司前身苏州宝馨科技精密机械有限公司曾于2007 年4月23日及5月25日与中企动力、中企 先后签订两份 站服务合同，约定后两者为前者提供 站托管服务，由中企动力、中企 提供虚拟空间服务器给宝馨公司并对宝馨公司www.boamax.com的公司 站进行技术维护和管理，宝馨公司则支付相应管理费用，合同截止日期为2012年7月23日。宝馨公司于2011年11月30日申请苏州市苏城公证处对如下操作和显示内容进行公证：打开公证处已链接至互联 的计算机，点击“开始”栏中“命令提示符”，弹出相应窗口，在所弹出的窗口中输入“ping www.boamax.com”后回车，可见该域名绑定的IP地址为58.211.73.61，在第二页页面中再输入“telnet www.boamax.com 21”，显示为“220 欢迎使用中企动力虚拟主机”字样。宝馨公司又对域名为www.tienyu.cn、www.wangshi.com、www.longjigroup.com以及www.bj-sfj.com等另四家公司 站重复以上操作，均可见对应操作显示的IP地址为“58.211.73.61”，欢迎界面显示文字为“220 欢迎使用中企动力虚拟主机”，苏州市苏城公证处对以上过程分别出具了（2011）苏苏城证经内字第247-251 5份公证书。
中企动力、中企 及新 公司主张宝馨公司 站系在新 公司提供的服务器上运行，并提交中企动力与新 公司于2006 年12月5日签订的合作框架协议一份，该协议有如下约定：中企动力以其拥有技术为新 公司提供服务器技术维护、支持等服务，新 公司保证拥有服务器的所有权及对服务器所装软件的版权合法性负责，鉴于中企动力为新 公司提供技术支持服务，新 公司同意提供自身服务器的部分空间由中企动力支配使用，具体空间大小及分配由双方在使用中具体确定，双方同意以上述方式进行合作互换，互不予以支付服务费用。
一审法院认为：
就争议焦点一，根据磊若公司提供的Serv-U6.0 正版光盘载明版权信息，该计算机软件系磊若公司版权所有，同时在第三人新 公司与软众公司签订的Serv-U软件买卖合同中亦有“所购软件版权系磊若公司的产品，版权为磊若公司所有”的版权声明，综上，涉案Serv-U6.0计算机软件著作权人为磊若公司。根据磊若公司已经公证认证的授权手续，其委托北京市中银律师事务所上海分所徐强、闵天阳律师起诉宝馨公司侵犯计算机软件著作权纠纷案的权限中，包括了追加第三人该授权，故上述代理人在诉讼中申请追加中企动力、中企 及新 公司为本案第三人程序正当且符合约定，并无不当，第三人中企动力、中企 及新 公司的该追加申请属独立的诉，应重新公证认证的辩解意见不成立；同时，磊若公司于2011年4月11日通过公证处公证宝馨公司侵权行为后提起涉案之诉，并在诉讼中根据宝馨公司举证情况申请追加中企动力、中企 及新 公司为本案第三人，该追加申请亦未超过知道或应当知道权利被侵害时起算的两年诉讼时效，故中企动力、中企 及新 公司的磊若公司追加第三人申请已超过诉讼时效的该辩解意见亦不成立。我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，磊若公司对涉案Serv-U6.0计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。
就争议焦点二，根据已查明事实，通过对输入包括宝馨公司在内五家不同公司域名的查询指令，其指向的IP 地址均为58.211.73.61，可见有包括宝馨公司在内的多家公司使用了同一IP地址的服务器，而根据宝馨公司与第三人中企动力、中企 签订的 站服务合同约定内容，宝馨公司 站托管于上述两第三人提供的服务器中并由两第三人提供 站管理和技术服务，对该合同事实宝馨公司及中企动力、中企 均不持异议，诉讼中磊若公司亦无证据证明宝馨公司在上述服务器中实施了安装涉案被控计算机软件的行为，综上，宝馨公司的仅系上述服务器空间及服务器所提供软件的使用者的辩解意见成立。因宝馨公司涉案“使用”行为未侵犯我国著作权法第十条规定的有关著作人身权或财产权，依法不构成侵权。
根据（2011 ）沪东证经字第3382 公证书内容，在宝馨公司使用的服务器中安装有Serv-U6.0软件，针对该事实，中企动力、中企 及新 公司前后有不同的抗辩。首先，上述三第三人辩解称新 公司购有正版Serv-U6.4软件，因6.4版本向下兼容6.0版本，故其安装使用6.0版本的Serv-U软件并不侵权，就此一审法院认为，计算机软件作品不同于一般文字作品，作为一种实用性工具，它需要随着人们需求的提高不断进行功能完善和改进，它也会随着开发者技术知识和实力的逐步提高而不断完善和改进，这种完善和改进的外在体现就是计算机软件版本 的不断升级。不同版本的计算机软件会因开发者不同导致著作权主体不同，其发表时间的不同会导致著作权保护期限的不同；此外，不同版本的计算机软件反映了不同的技术特征，其在自身的功能和性能以及适应的外部工作环境等方面均存在差异，因此，一般而言，同一软件的不同版本应当各自构成独立的作品。在第三人未能举证证明Serv-U6.0及Serv-U6.4版本构成实质性相似的情况下，Serv-U6.0与Serv-U6.4版本软件应认定为不同的作品而分别受我国著作权法的保护，因此，即便存在第三人购买有正版Serv-U6.4软件的事实，但其安装使用盗版Serv-U6.0版本软件的行为仍然侵犯了涉案Serv-U6.0软件的著作权，故第三人该辩解意见不能成立，不予支持。其次，诉讼中上述第三人又抗辩称其提供给宝馨公司使用的服务器内安装的Serv-U软件即为新 公司2007年11月2日向软众公司购买的“Serv-U Corporte Enterprise”软件。但一审法院认为，东方公证处的公证书内容已表明宝馨公司使用的服务器内安装有Serv-U6.0版本软件，同时第三人新 公司自己提供的安装购买正版Serv-U软件后版权许可证登录界面打印件亦显示其购买软件版本为6.4，该信息与经公证表明事实不符，庭审中其经法庭要求亦未能提供已购正版 Serv-U软件光盘进行版本核查，此外，Serv-U软件代理商软众公司诉讼中亦声明称新 公司向其购买的Serv-U软件版本为6.4，中企动力、中企 则未向其购买过任何Serv-U软件，综上，第三人该抗辩意见明显与事实不符，亦不予采纳。
综上，结合宝馨公司与中企动力及中企 签订并已实际履行的 站服务合同、苏城公证处5 份公证书中载明登陆服务器后显示的欢迎界面为“欢迎使用中企动力虚拟主机”等事实，可认定第三人中企动力、中企 系涉案服务器及其被控Serv-U6.0软件的提供者，中企动力、中企 未经磊若公司许可，在其提供给宝馨公司等所使用的服务器中安装使用被控侵权软件，该行为侵犯了磊若公司涉案计算机软件的复制权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。诉讼中第三人新 公司虽主张其系涉案服务器实际所有者，但提供的其与中企动力签订的框架协议该证据不足以证明该主张，且经法庭释明其仍未能提交证据证明上述主张，故依据现有证据不能认定其系安装有侵权计算机软件的涉案服务器所有者，其主张不予采纳。
就中企动力、中企 应承担赔偿损失数额的计算，鉴于磊若公司未举证证明其因中企动力、中企 的侵权行为而遭受的实际经济损失，亦未举证证明中企动力、中企 的实际侵权获利，故综合考虑涉案作品的类型、知名度、涉案侵权行为的性质、同一服务器中盗版软件存在一家以上使用者情节以及第三人中企动力、中企 的实际主观过错，同时一并考虑磊若公司为本案诉讼支出的合理费用等因素予以酌定。因涉案被控行为主要侵犯了涉案软件著作财产权，且磊若公司亦没有证据证明被控侵权行为致其商誉造成损害，故对其要求第三人赔礼道歉的主张不再支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、中企动力、中企 立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版Serv-U6.0 的软件；二、中企动力、中企 于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及合理费用开支合计人民币30万元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8960元，由中企动力、中企 共同负担。
中企动力、中企 向本院提起上诉称：1 、磊若公司没有证据证明有所谓的涉案物理服务器介质存在，且涉案服务器上复制安装了未经合法授权的诉争软件，一审判决认定构成侵权缺乏事实依据。2、中企动力与新 公司之间的《合作框架协议》、新 公司的发票及入库单证明涉案服务器所有权属于新 公司，一审判决认定中企动力、中企 是涉案服务器的所有权人，是事实认定错误。3、新 公司提供的《订货合同》及发票能证明其购买了诉争软件，并复制安装在其公司的服务器上。一审判决将中企动力、中企 的使用涉案软件行为认定为复制安装的行为，即属于事实认定错误，也属于法律适用错误。4、新 公司购买了涉案软件取得了合法授权，无论谁操作了安装合法软件的行为，均不构成侵权。5、一审判决确定的赔偿经济损失及合理费用开支30万元过高，缺乏事实和法律依据。中企动力、中企 主观上不存在过错，即使构成侵权，也不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实和法律适用错误，请求撤销一审判决，改判驳回磊若公司的全部诉讼请求，并承担一、二审案件受理费。
磊若公司庭审答辩称：1 、中企动力、中企 提交的证据不能证明涉案服务器的所有权属于新 公司，即使服务器所有权属于新 公司，现有证明能够证明中企动力、中企 对服务器和软件具有控制权。在诉讼期间，欢迎页面修改的事实，也证明中企动力、中企 对服务器具有控制权。2、计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用都属于侵权行为。中企动力、中企 未提交合法的使用许可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回中企动力、中企 的上诉请求。
宝馨公司当庭述称：1 、一审判决宝馨公司不构成侵权正确，应予以维持。2、中企动力、中企 是否侵权应由法院认定。
新 公司当庭述称：一审判决认定新 公司不构成侵权正确，同意中企动力、中企 的上诉意见和理由。
本案二审争议焦点为：1 、中企动力、中企 及新 公司是否侵害了磊若公司涉案软件著作权。2、如构成侵权，应如何承担民事责任。
各方当事人二审期间未提交新的证据。
对一审法院查明的事实各方当事人均无异议，本院对此予以确认。
本院认为：
一、中企动力、中企 侵害了磊若公司涉案软件著作权
软件即是作品又是工具，是作品性与工具性相结合的智力成果。计算机软件用户通常是相对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的，是对软件进行功能性使用的单位和个人。最终用户未经著作权人授权商业性使用软件，会损害著作权人的利益，给著作权人带来经济上的损失。所以《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第 (一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。” 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项和《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项均规定，未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由此可知，对于软件的计算机用户是否构成侵权，关键在于有无经著作权人的合法授权及是否系商业性使用。
本案中，中企动力、中企 对涉案计算机软件进行功能性使用系该软件用户。理由是：从中企动力、中企 和宝馨公司订立的 站服务合同可以看出，宝馨公司 站的所有建站及托管服务由其提供。由于Serv-U FTP 6.0 是一款FTP服务器软件，系安装在物理服务器上为用户提供文件上传等服务的软件，而中企动力、中企 是专业从事为客户提供 站建站、托管服务的企业，通常需要在服务器上使用此类FTP服务器软件。根据（2011）沪东证经字第3382 公证书记载，在远程登录宝馨公司 站所在的服务器后，显示有Serv-U FTP v6.0的安装信息，结合宝馨公司2011年11月30日申请苏州市苏城公证处所作的公证，远程登录服务器后显示的欢迎界面为“220 欢迎使用中企动力虚拟主机”。由此可知，在www.boamax.com 站所在的物理服务器上安装有Serv-U FTP v6.0软件，且该软件系在中企动力、中企 的控制下，故可以推定中企动力、中企 在为宝馨公司提供 站托管的服务器上使用了涉案软件，其系该计算机软件的用户。
中企动力、中企 作为涉案Serv-U FTP 6.0 的用户使用该软件是否构成侵权，关键在于其有无经磊若公司的合法授权及是否系商业性使用，至于涉案软件所在的物理服务器是否属于中企动力、中企 ，及该软件是否由其安装、复制，并不影响本案的侵权认定。从中企动力、中企 与宝馨公司的 站服务合同看，其系通过向用户提供 站建站及托管服务而获取经济利益，故其在提供上述服务时使用涉案软件属于商业性使用。同时，中企动力、中企 应当对其使用涉案软件具有合法授权负有举证责任。中企动力、中企 主张涉案软件是由新 公司向磊若公司的代理商合法购买，故根据中企动力与新 公司之间的《合作框架协议》其使用涉案被控侵权软件有合法授权。对此，本院认为，首先，中企动力与新 公司之间的协议仅能约束合同双方当事人，不能以此对抗权利人磊若公司，中企动力及中企 不能据此免责；其次，被控侵权的Serv-U FTP服务器软件系6.0版本，与新 公司购买的6.4版本软件并不一致；再次，新 公司作为软件最终用户，在未得到软件著作权人许可的情况下，无权再许可他人使用，其许可中企动力使用也是超出了授权范围。因此，中企动力、中企 其未能证明使用涉案软件业经磊若公司合法授权，其对此的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，中企动力、中企 未经磊若公司许可商业使用Serv-U FTP v6.0 软件的行为，侵犯了磊若公司依法享有的计算机软件著作权，应当承担相应的民事责任。
二、一审判决确定的民事责任承担适当
中企动力、中企 上诉主张一审判决确定的赔偿额过高。对此本院认为，鉴于磊若公司未举证证明其因中企动力、中企 的侵权行为而遭受的实际经济损失，中企动力、中企 因侵权获利无法确定，而未经许可使用软件给计算机软件著作权人造成的损失相当于购买该正版软件的市场价格，因此一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、涉案侵权行为的性质、使用方式、第三人中企动力、中企 的主观过错以及磊若公司为维权所支付的合理费用等因素酌定合计赔偿损失人民币30 万元并无明显不当。因此，中企动力、中企 关于一审判决确定赔偿额过高的上诉主张，本院不予采纳。
综上，中企动力、中企 的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立；其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币8960 元，由中企动力、中企 负担。
本判决为终审判决。
声明：本站部分文章及图片源自用户投稿，如本站任何资料有侵权请您尽早请联系jinwei@zod.com.cn进行处理,非常感谢！