出售用于赌博的软件是否定开设赌场罪？

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员，维护律师执业合法权益工作委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，主攻 络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

出售用于 络赌博的软件的行为，是定开设赌场罪还是定帮助信息 络犯罪活动罪？在司法实践中是有一定争议的。我们认为，如果行为人与开设赌场的犯罪分子之间并无开设赌场的意思联络的，那么其出售行为应该以帮助信息 络犯罪活动罪定罪处罚。

案例：安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223刑初253 刑事判决书

基本案情

法院认定，被告人陈某某分三次向蔡某出售“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”等软件获利共计4200元，被告人陈某某明知蔡某用于该软件进行 络赌博统计、结算等行为，通过远程安装、协助排除故障等提供技术服务。

裁判观点

法院认为，被告人陈某某明知他人利用信息 络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息 络犯罪活动罪。

律师简析

2010年8月31日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理 络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于 络赌博犯罪的意见》）第二条第一款规定，

明知是赌博 站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

(一)为赌博 站提供互联 接入、服务器托管、 络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;

(二)为赌博 站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

(三)为10个以上赌博 站投放与 址、赔率等信息有关的广告或者为赌博 站投放广告累计100条以上的。

根据上述司法解释的规定，明知是赌博 站，而提供互联 接入、服务器托管、 络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，或者提供资金支付结算、投放广告等服务，以开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚。

但2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》已对上述司法解释的规定进行了部分修正，将明知他人利用信息 络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重的行为规定为帮助信息 络犯罪活动罪。也就是说，刑法第二百八十七条之二已经将提供互联 接入、服务器托管、 络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，没有与他人有犯罪共谋、没有深度参与他人犯罪的 络帮助行为，单列一个罪名，即从法律上对该部分 络帮助犯罪从共同犯罪中剥离出来，不再以帮助行为来确定相关行为系共同犯罪。

换言之，在与他人没有开设赌场的犯罪共谋的情况下，明知是赌博 站而为其提供互联 接入、服务器托管、 络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的，在《刑法修正案（九）》生效前以开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚，但在《刑法修正案（九）》生效后以帮助信息 络犯罪活动罪定罪处罚。

本案中，被告人陈某某为非法获利，在明知蔡某用该软件进行 络赌博统计、结算等行为，仍向蔡某出售赌博软件，并提供安装、排除故障等技术支持，但没有直接参与蔡某进行以营利为目的聚众赌博、开设赌场行为，也没有与蔡某有开设赌场的共谋，适用刑法第二百八十七条之二的规定，以帮助信息 络犯罪活动罪定罪处罚，而非适用《关于 络赌博犯罪的意见》的规定，以开设赌场罪的共同犯罪处罚。

广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106刑初873 刑事判决书也体现了类似的裁判观点。在该案中，

被告人唐某、曾某某为牟取不法利益，共同出资购买 络协议软件，将唐某已经编译开发好的专门用于 上赌博的“QQ群抢红包”软件并命名为“盛天机器人”软件。该软件具有在QQ等平台建立赌博群，在群内发红包、抢红包的方式进行赌博的功能。

曾某某以其妻子的名义租用阿里云服务器，对上述软件的授权码进行管理。曾某某还作为唐某的销售代理之一将上述软件销售给在 上开设赌场从事赌博活动的不法人员并收取手续费和维护费，由唐某对软件进行日常维护管理，所得收入由唐某和曾某某平分。

公诉机关认为被告人唐某、曾某某犯开设赌场罪。但法院认为，

根据现有证据可以证实被告人唐某、曾某某是涉案赌博软件的开发者和销售者，但与本案其他开设赌场的被告人之间并无开设赌场的意思联络，未参与赌场的经营管理，也未从赌资中抽头渔利，故其行为不符合开设赌场罪的构成要件。但被告人唐某、曾某某明知他人购买赌博软件是用于 络犯罪活动，仍向其出售，其行为已构成帮助信息 络犯罪活动罪。