侵犯著作权秘密鉴定，源代码、目标代码不同，软件商业秘密鉴定的6种不同形式

侵犯著作权秘密鉴定，源代码、目标代码不同，软件商业秘密鉴定的6种不同形式【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

【案情简介】

本法院查明：易达公司于2002年8月聘用被告姚向东为开发部经理兼总工程师，双方于2002年10月26日正式签订了劳动合同。姚向东在易达公司主管“清单大师软件”（即建设工程工程量计价系统V4．0）的研究与开发工作。2003年下半年起，易达公司将清单大师软件投放市场，取得了较好的经济效益。2003年10月26日，姚向东从易达公司离职，并向易达公司移交了清单大师软件的文档和源代码。2004年2月，姚向东在长沙设立了思普特公司，生产并销售明星清单软件50套，销售地主要集中于广东东莞等地，对易达公司清单大师的销售造成直接的冲击。易达公司即认为姚向东及思普特公司生产销售明星清单软件的行为，侵犯了原告的商业秘密，遂于2004年7月23日提起诉讼，要求两被告立即停止侵权并赔偿相应的经济损失。

原告诉称的九项商业秘密包括：1、广东省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化等五专业综合定额数据库；2、国家标准《建设工程量清单计价规范》指引数据数据库及软件开发数据资料；3、三种文件处理格式及其对应的软件功能设置；4、智能换算功能实现和数据库；5、材料汇总与材料属性标志定义方法：6、超高、直接费系数处理算法及数据库：7、分部分项、措施项目费、其他项目费、汇总分析功能的数据模板数据库：8、能够设置各种系统参数的系统设置；9、清单大师文件的接口等九项秘密。经法庭现场演示比对，认定被告明星清单软件与原告清单大师软件除第三项“三种文件处理格式及其对应的软件功能设置”相类似外，其他一、二项、四至八项完全相同。

原审另查明，原告易达公司在聘用被告姚向东担任开发部经理兼总工程师时，双方所签订的“劳动合同”中约定了“保密条款”，原告易达公司在本公司内部也制定有“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度；原告易达公司的清单大师软件在市场上的销售价格为每套1500至10000元不等。

原审还查明，原告易达公司就被告姚向东违反“劳动合同”中的竞业限制条款，于2004年6月22日向该院提起诉讼，要求被告承担违约责任。该院以（2004）长中民三初字第220 民事判决，判决被告姚向东继续履行合同中约定的保守商业秘密和竞业限制义务，并赔偿违约金10万元。

姚向东、思普特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定侵权成立所依据的事实与证据严重不足。

（二）一审法院认定思普特公司明星清单软件中使用了被上诉人的九项商业秘密的证据和理由严重不足，与事实严重不符。一审判决称主持双方对二个软件进行了“详细的比对演示”，并得出“除第三项‘三种文件处理格式及其对应的软件功能设置’相类似外，其他一、二项、四至八项完全相同”的结论。这与事实严重不符，实际上这个比对演示只比较了软件界面，并且基本上由被上诉人代表操作，根本没有给上诉人代表发言或操作的机会就匆匆结束了。其得出的结论也是荒谬的，且不论只比对界面是否合理，单是界面的比较也不可能得出“完全相同”的结论。上面已说到软件界面并不是技术秘密的表现，而应当是具体的设计方案或源代码，既然上诉人一审中提交了产品的设计文档和源代码，为什么不对此进行比对呢?

（三）一审判决中称“两被告未能举证证明开发明星清单的技术信息来自于公知领域”，这极不公平，也不合理，对方可以自己开发，不须证明是从公知领域获得，我方为什么就没有“独立开发”技术的权力呢?就非得从公知领域获得呢?首先，上诉人提交了明星清单的《著作权登记证书》，这已充分证明了明星清单已通过了国家权威部门的初步审查，并证明思普特公司拥有明星清单的完全版权。被上诉人应当提供比国家版权局更权威部门的意见，才能否定思普特公司对明星清单的独立权利。其次，一审期间，上诉人已向法庭提供了明星清单软件开发文档以及源代码光盘，并且一审法院“予以认定”，这还不足以认定明星清单是思普特公司独立开发的吗?至少也证明上诉人已尽到民诉法规定的举证责任。第三，我方提交的证据十一至十六均是公开出版物，有明确的书名、书 、出版 ，并且作为计价规范和定额书的概念，是业内众所周知的，这些书的内容，可证明清单和定额数据是公开出版的，更重要的是证明计价规范和办法也是公开的。这些书也是指导进行软件开发的主要依据，并不能因为没有原件就不存在。况且其中最重要的证据十一《工程量清单计价办法》，是强制性的国家标准，并且上诉人在质证及庭审中均出示了原件，一审判定有误。实际上，明星清单完全由思普特公司自行开发，与其他同类产品有显著的不同，这些无论从产品本身，产品说明书、包装、宣传彩页，还是产品开发文档或源代码都应该明显地看到。

二、一审法院认定侵权损害所依据的事实与证据严重不足。从对方提供的证据25、26可以看出，他的销售遍及广东全省，以及江苏、辽宁、广西等地（东莞并不是他的主要市场，不到总销售额的5％）。他的产品线也不只有清单大师一个产品。广东省工程造价软件市场是开放的，上诉人一审提交的证据五就证明，广东省有影响的产品至少有七个，加上其他小公司的产品则更多，竞争非常激烈，市场地位上来说思普特可以说是小公司中的小公司。另外思普物公司二00四年三月中旬才完成全部注册手续，东莞的分公司在同年四月中旬也才完成全部注册手续，五月份公司才开始对外销售，并且只在广东省东莞市一个地区销售。怎么可能影响到它所有的产品，在所有的地区的销售额从三月份起就都降为0呢?对方也没有任何证据证明，明星清单是怎样影响到它的销售额下降的，为什么不是其他更有影响的同类产品，或者是他自已经营不善引起的。这些在一审期间被上诉人均未澄清。思普特公司注册至今销售的软件不过十几套，销售额不超过五万元，一直在负债经营，何以造成别人如此大的损失?思普特公司只是向东莞分公司发了五十套产品，其中大部分都未销售出去。并且由于被上诉人通过公开信、登 等不法手段的负面宣传，业务受到极大冲击，东莞分公司现已注销。一审认定思普特公司销售了五十套产品与事实不符，由此确定的“损害”金额也没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

易达公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；两上诉人上诉的事实与理由不足，应当予以驳回。（一）原审法院认为根据案件的证据、界面功能和数据库结构的对比，足以认定商业秘密的存在，两上诉人软件上使用了被上诉人相同的技术信息（两上诉人侵权），而不必通过司法鉴定来认定。被上诉人认为原审法院的做法是合法的，证据充分，事实清楚。首先，被上诉人所诉的第一、二项商业秘密证据是充分的。根据被上诉人提供的证据七、八、二十九完全可以认定第一、二项商业秘密点是被上诉人从广东省和国家建设部授权获得使用并经过被上诉人特殊处理的数据库格式。证据七虽没有原件，但证据二十九足以证明被上诉人获得广东省建设工程造价咨询服务中心授权使用。证据八有原件完全可以认定其真实性、合法性和关联性。其次，对于九项商业秘密点，被上诉人在原审开庭时、演示对比的过程、代理词中均有明确的说明，其表现形式为易达清单大师软件的功能及相应的数据库格式。秘密点相应的技术信息应用到清单大师上，具有实用性并获取了较大的经济利益。对于其涉及的计算机软件的文档、数据库格式和源代码，被上诉人从来没有对外公开过。相反，两上诉人均没有提供有效的证据证明这九项商业秘密点的技术信息是公知技术或者从公知领域可以获取。被上诉人对于其技术信息已采取了多种保密措施进行保密，法律没有要求权利人应当采取切实有效的保密措施。经演示对比，两上诉人的明星清单软件涉及所诉商业秘密点的功能和数据库格式与被上诉人的是相同和极其相似的。上诉人在职期间，接触和掌握被上诉人的商业秘密，根据“接触加相似原则”，认定两上诉人侵权是正确的。所以，原审法院认定九项商业秘密点的存在，两上诉人侵权的事实是合法的、清楚的，证据是充分的。

（二）两上诉人认为其使用与本案商业秘密点相同或相似的技术是其独立开发的，没有事实理由和法律依据。首先，根据《计算机软件著作权登记办法》第二十条、第二十一条的规定，计算机软件的著作权登记，只是国家著作权管理部门对权利人提供的软件的文档和源代码进行初步审查后就予登记的，其没有公告由 会大众和利害关系人进行实质审查（是否侵犯了他人的著作权或者商业秘密）。根据计算机软件著作权登记办法》第二十三条的规定，著作权管理部门可以根据最终的司法判决撤销登记，足以证明有著作权登记的软件仍有可能侵犯他人著作权或商业秘密被撤销登记。所以，两上诉人认为其明星清单软件有《著作权登记证书》就是独立开发的，显然是没有道理的。其次，两上诉人称其明星清单有开发文档和源代码光盘就是独立开发的，也是没有充分理由的。因为，开发文档和源代码也是可以盗取或复制的。再次，建设工程的计价规范、定额书的数据均不是被上诉人所诉的商业秘密，两上诉人提供的计价规范和定额书与本案无关。最后，产品说明书、包装、宣传彩页显然也与商业秘密无关，也无法证明其明星清单软件使用的侵犯商业秘密的技术是独立开发的。

（三）原审判决上诉人思普特公司只赔偿24万元损失，被上诉人认为，原审判决低估了被上诉人的损失。首先，被上诉人提供的证据足以证明其损失超过100万元，即使有市场竞争的原因也不能打如此大的折扣。其次，两上诉人称其只发五十套软件在东莞销售，东莞只销售了十几套和东莞分公司已注销，完全不符常理和没有提供相应的证据证明。

本案二审期间，被上诉人易达公司向本院提交其清单大师软件源代码光盘一张。上诉人姚向东、思普特公司未提供新的证据。

上诉人姚向东、思普特公司对原审法院查明事实提出如下异议：第一，原审法院关于原告清单大师软件与被告明星清单软件比对演示的内容判断是错误的，比较不客观，结论错误。第二，原审法院关于被告销售明星清单50套的认定与事实不符。

被上诉人易达公司对原审法院查明事实无异议。

经审理查明：原审法院关于“原告诉称的九项商业秘密”以及“对原告清单大师软件与被告明星清单软件进行了详细的比对演示”、“两者除第三项‘三种文字处理格式及其对应的软件功能设置’相类似外，其他一、三项、四至八项都完全相同”的认定没有事实依据。因为计算机软件的商业秘密体现为该软件特定的开发设计文档和源代码，而原审原告在一审中只提供了清单大师软件《概要设计摘要》，并未针对其所称的九项商业“秘密”提供相应的完整的开发设计文档，也没有提供该软件的源代码，因此，原审法院的认定缺乏证据支持，本院不予认定。原审法院关于原审被告“生产并销售明星清单软件50套，销售地主要集中于广东东莞等地”的认定，亦没有证据和事实依据。故上诉人姚向东、思普特公司对原审法院查明事实的异议成立。

原审法院查明的其它事实基本属实，本院予以确认。

另查明，原审法院以（2004）长中民三初字第220 民事判决判令原审被告姚向东继续履行与原审原告易达公司签订的劳动合同中关于竞业限制的约定至2005年10月25日止，并赔偿违约金10万元。本院以（2005）湘高法民三终字第5 民事判决撤销原审法院上述判决，驳回了原审原告易达公司的诉讼请求。

鉴于计算机软件具有很强的专业技术特征，根据我国民事诉讼法第七十二条的规定，本案于2005年3月21日对上诉人明星清单软件的开发设计文档和源代码是否与被上诉人易达公司清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码是否相同或相似以及该技术是否已进入公知领域移送本院司法技术处委托鉴定。由于被上诉人易达公司未在规定的期限内预交鉴定费用，本院根据《湖南省法院系统对外委托 会机构鉴定、审计、评估、拍卖等工作实施细则（试行）》第二十九条的规定，于2005年6月6日终止鉴定。

本院认为：计算机软件的商业秘密具体体现为该软件特定的开发设计文档和源代码，软件的界面和功能，随该软件产品的发布而公开，不能成为商业秘密。本案被上诉人易达公司诉上诉人姚向东、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件包含的九项商业秘密，首先必须证明该九项商业秘密客观存在，其次要证明上诉人的明星清单软件所采用的技术与其所称清单大师软件所拥有的九项商业秘密相同或相似。从技术上讲，即使上诉人的明星清单软件与被上诉人的清单大师软件在使用功能、效果上相同或相似，也即该两种软件的界面、功能相同或相似，但达到的途径和手段却可能多种多样甚至大相径庭，即该两种软件特定的开发设计文档和源代码都有可能存在实质性差异。而一般用户仅能看到软件的界面而通过软件的界面是无法获知其生成界面的源代码的。也就是说，一般用户不能仅通过软件的界面而获知该软件所拥有的商业秘密。因此，必须对清单大师和明星清单软件的开发设计文档和源代码进行专业鉴定和对比，才能明确该两种软件所体现的特定技术特征，以及两种软件技术特征存在的相同或相似点，从而才能作出上诉人明星清单软件是否侵犯了被上诉人易达公司清单大师软件商业秘密的认定结论。因此，审判人员对两种计算机软件所具有的专业技术特征不能通过简单的比对得出是否相同或相似的结论，必须通过专业技术鉴定，而该鉴定结论是证明被上诉人易达公司诉讼请求所依据的事实的关键证据，故该鉴定的举证责任应由被上诉人易达公司承担。但被上诉人易达公司在一审中并未针对自己所主张的九项商业秘密提供相对应的开发设计文档和源代码，故被上诉人易达公司关于上诉人姚向东、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件商业秘密的诉讼主张，显然缺乏基本的证据支持，未完成相应的举证责任。而原审法院在未对诉争的两种软件进行专业技术鉴定和仅通过对两种软件界面的简单对比的情况下，即认定被上诉人易达公司清单大师软件存在九项商业秘密，进而认定上诉人明星清单软件侵犯了被上诉人清单大师软件商业秘密，显然也缺乏事实依据，认定方法明显不当，应予以纠正。故上诉人姚向东、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由成立，应予支持。

本案二审期间，本院准允被上诉人易达公司提交本应在一审提交的证据，即清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码的相关证据，并同意其鉴定申请，但由于其在规定的期限内无正当理由不按本院的规定预交鉴定费用，致使案件鉴定工作无法进行。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本案被上诉人易达公司虽然主张其清单大师软件存在九项商业秘密，并向本院提出鉴定申请，但未按规定预交鉴定费用，致使本院对本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应视为被上诉人易达公司对自己所主张的事实放弃了举证责任，被上诉人易达公司应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人易达公司关于上诉人姚向东、思普特公司生产销售明星清单软件侵犯了其商业秘密并要求赔偿经济损失的诉讼请求，由于其提供的证据不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求应予驳回。

综上，上诉人姚向东、思普特公司的上诉理由成立，一审法院认定事实、适用法律存在错误，应予纠正。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第272 民事判决；

二、驳回广州易达建信科技开发有限公司的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费30248元，由广州易达建信科技开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

【法律分析】

针对不同的软件商业秘密侵权案件，由于是否出现源代码、目标代码不同，软件商业秘密鉴定也变得有所不同，但主要有以下几种形式：

1、软件商业秘密鉴定主要是针对源程序进行鉴定，在源程序无法获取的情况下，对目标程序进行鉴定。

2、如果被告提交了源程序，应当确定被告源程序与涉案目标程序的关系，即同一性问题，如果满足同一性，则直接将原被告双方的源程序进行比较，构成实质性相似则侵权;如果原被告双方的源程序比较结果，不构成实质性相似，则不构成侵权。

3、如果被告未提交源程序，在进行软件商业秘密鉴定时，将原告编译后的目标程序与被告目标程序进行比较，构成相似则构成侵权，否则不构成侵权。

4、在被告接触源代码，且原告也能提供源代码的情况下，软件商业秘密鉴定首先将原告源程序编译成目标程序，因为源程序是软件开发者身份的证明。如果该源程序无法编译成目标程序，则原告有可能因无法证明其设计开发了相应程序而承担不利的后果。

5、如果原告有证据证明被告接触过其源程序，在原告源程序无法编译或编译后目标程序与被告目标程序不相似时，如果被告提交有源程序并与其目标程序之间满足同一性，此时的软件商业秘密鉴定还应比较双方的源程序。

6、如果被告源程序与涉案目标程序不满足同一性，则与被告未提交源程序时采取的方式相同，即将原告编译后的目标程序与被告目标程序进行比较，若相似则构成侵权。

综上，由于源代码在绝大多数时候并不向外公开，被告也不一定能够取得或者提交源代码，但是在侵权产品中，为了产品能够正常使用，产品中通常包含有目标代码。但无论是源代码还是目标代码，在软件商业秘密鉴定中，应当按照以上规则进行鉴定。